גרסה אחרונה מתאריך 05:05, 24 באפריל 2018

[עריכה] הערת עדכניות

בזמן כתיבת המאמר טרם פורסם המאמר של עו"ד טלי ברמן טל בנושא הבזש"ה כפי שמשתקף מהתקדים של השופט פוגלמן בע"מ 4890/14. יש להתאים את המסמך הזה לתקדים המתואר במאמר.

[עריכה] קישורים חדשים 2018

• חתמנו היום על הסכם רק בין ההורים הביולוגיים כדי שיהיה אכיף, ובמקביל בנפרד הסכם הצהרת כוונות שימתין שמערכת המשפט תבשיל יותר בתקווה שיום יבוא ויוכר מעמד ההורה השלישי.
• מדריך לעריכת הסכם הורות ללא זוגיות

[עריכה] תקציר בפחות מ-80 מילה

משולש הורות שיוויוני הוא מערכת משפחתית בה קיימים 3 הורים: אם ואב ביולוגיים, והורה נוסף שאינו ביולוגי. בהתבסס בעיקר על מאמרן של בלכר-פריגת והקר, חקרנו את השאלה, מהי המשמעות של הכרת המדינה בהורות ההורים הביולוגיים וההורה הלא-ביולוגי, מהם המצב המשפטיים האפשריים, ומהו המצב המשפטי הטוב ביותר לטובתו של הילד?

מצאנו כי בהיבט המזונות, התנאים הסוציאליים ובהיבט הפלילי, הכרה משפטית קיימת גם היום. אך אלו נושאים שוליים בחשיבותם. אם טובתו של הילד הגדל במשולש הורות שיוויוני עומדת לנגד עיניינו, נדרשת הכרה משפטית חזקה יותר בהורות בן-הזוג שאינו הורה ביולוגי (בזש"ה). בנושאים העקרוניים לחיי הילד, ההכרה המשפטית החזקה ביותר בהורותו של הבזש"ה, הניתנת להשגה במצב החוק והפסיקה כיום, הינה באמצעות אימוץ. הכרה זו מעניקה יציבות משפחתית גם במקרי סכסוך ופרידה, מעורבות גבוהה של הבזש"ה בשגרת חיי הילד ובחירום, הגנה על ירושה, זכויות בנזיקין והצבת טובת הילד כקריטריון העיקרי במקרה של סכסוכי משמורת ושהיה.

אם אימוץ אינו אפשרי, הפתרון הבא שיש להעדיף הוא הכרה בהורותו של הבזש"ה באמצעות צו אפוטרופסות. האפוטרופסות מקנה יציבות משפחתית במקרי סכסוך ופרידה במשפחה, ומאפשרת מעורבות גבוהה של הבזש"ה בשגרת חיי הילד ובמצבי חירום.

הישארותו של בזש"ה כהורה תפקודי ללא הכרה משפטית, תפגע גם בטובת הילד, אך גם במעמדו של הבזש"ה עצמו. בין היתר, אבדן מעמד בקשר לילד עם מערכת החינוך והבריאות; אבדן מעמד בנושא ירושה; אבדן הזכות להעדר מהעבודה בשל מחלת ילד; והחמור מכל: במקרה של סכסוך משמורת או הסדרי שהיה, סיכויו להישאר בקשר משמעותי עם הילד, אפסיים.

[עריכה] הגדרת שאלת המחקר

המשפחה החדשה של ברוך היא משפחה חדשה שבה אב ביולוגי אחד, אם ביולוגית אחת, ואב שאינו-ביולוגי אחד. במציאות כזו, מהי המשמעות של הכרת המדינה בהורות ההורים הביולוגיים וההורה הלא-ביולוגי, מהם המצב המשפטיים האפשריים, ומהו המצב המשפטי הטוב ביותר לטובתו של הילד?

נחקור את השאלה הזו בהתבסס על שני מקורות עיקריים: מאמרן של איילת בלכר-פריגת ודפנה הקר - "הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים", וספרו של פרופ' פנחס שיפמן בנושא דיני המשפחה בישראל.

[עריכה] הגדרת מושגים

משפחה חדשה

כל משפחה שאיננה משפחה "גרעינית ביולוגית" כלומר, כל משפחה שבה יש יותר או פחות מאב גבר ואם אישה, בתפקיד "הורים".

משפחה משולבת

במחקרן של נעמה צבר בן-יהושע וגלי צבר, קיימו החוקרות ראיונות עומק עם כ-40 הורים המגדלים ילדים לא ביולוגים וכן עם בנים ובנות אשר גדלים או גדלו במשפחות עם מבוגר שאינו ההורה הביולוגי. "משפחות משולבות" הוא המושג שהחוקרות בחרו לתאר בו את המשפחות שאותן חקרו.(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 5-7)

הורות ביולוגית

אב ואם אשר יש בינם לבין ילד קשר ביולוגי-גנטי הניתן להוכחה באמצעות בדיקת רקמות.

הורות שיוויונית והורות לא-שיוויונית

הורות שיוויונית היא כאשר המדינה אינה מעורבת בהסדרי השהיה של ההורים עם הילד, או: כאשר המדינה קבעה משמורת משותפת לילד. הורות לא-שיוויונית, היא כאשר המדינה קבעה כי אחד ההורים יהיה הורה משמורן על הילד, וההורה השני יזכה רק בהסדרי שהיה מדודים, אשר הינם בהיקף פחות מאשר ההורה הראשון.

משולש הורי שוויוני

מערכת משפחתית בה קיימים 3 הורים: אם ואב ביולוגיים, והורה נוסף שאינו ביולוגי.

הורות מסורתית-שמרנית

הורות ביולוגית, הורות ע"פ אימוץ, או הורות ע"פ פסיקה של בית הדין הדתי של הדת לה שותפים האם והאב למשל, גירושים.

הורות תפקודית

על פי הגישה התפקודית, ההגדרות המשפטיות ליחסים משפחתיים צריכות להתבסס על מענה לשאלה איזו קבוצת אנשים מתפקדת (functions) כמשפחה וחולקת את המאפיינים המרכזיים של משפחה. הטענה היא כי מנקודת המבט של טובת הילד, הורה הוא מי שמתפקד כהורה, מי שדאג כלכלית לילד וטיפל בו על בסיס יומיומי, העניק לו חום, אהבה ואת התנאים להתפתחות גופנית, שכלית, ורגשית תקינה.לצד עקרון טובת הילד, יש המדגישים את הערכים שראוי שיהוו את הבסיס להגדרת ההורות שהם ערכים של דאגה ולא של ביולוגיה או גנטיקה, וכאלו המתמקדים בהגנה על האינטרסים של המבוגר המטפל אשר פיתח מערכת יחסים עם הילד כהצדקה לאימוצה של גישה תפקודית להגדרת ההורות. ראו גם "הורה למעשה".

ביקורת על ההורות התפקודית:

• הטענה המרכזית כנגד הורות תפקודית היא פורצת את "קשר הדם" לקשרים שאינם קשרי דם ומזמינה מצבים שבהם יועדפו קשרים של הילדים עם מבוגרים אחרים ומכאן שהיא מהווה איום ממשי על הזכויות הטבעיות הם של ההורים הביולוגים והן של ילדיהם.
• מתן כח למדינה (פקידים ושופטים) לבטא עמדות מפלות נגד מיעוטים ועמדות גזעניות
• שימור הדיכוטומיה בין מי שהוא הורה ושאינו הורה, למרות שבמציאות יש מגוון רב של סוגי מערכות יחסים. וגם, בישראל, בדרך כלל הורה תפקודי שאינו ביולוגי, יבוא על חשבון הורה ביולגי שאינו תפקודי. (מתוך: בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 14-16)

הורה למעשה

מייסון וסימון, טוענים כי יש להכיר בכל מבוגר שנשוי להורה וחי עם הילד תחת קרות גג אחת, או שנושא בלפחות %50 ממזונות הילד כ-, de facto parent, קרי כ"הורה למעשה". לשיטתם, המשפט צריך להתייחס ל"הורים למעשה" כהורים לכל דבר ועניין במהלך הנישואים להורה הביולוגי, ובהתאמות מסוימות, גם לאחר מות ההורה הביולוגי או גירושין בין ההורה הביולוגי לבין ההורה למעשה. בן זוג של הורה שלא עונה להגדרה של הורה למעשה יהיה זר לילד מבחינה משפטית. מייסון בהמשך מציעה להרחיב את הגדרת ההורה גם למקרים בהם בזש"ה שחי עמו כידוע בציבור, חי עם הילד תחת קורת גג אחת ומתפקד כהורה; במקרים כאלו, ההכרה בבן הזוג כהורה לא תהיה אוטומטית אלא תצריך הליך משפטי והסכמה של ההורה הביולוגי. עדיין נותרים סימני שאלה:

• הורה המצוי בהסדר של משמורת משותפת עם ההורה הביולוגי השני – מה תחשב "קורת גג" במקרים כאלה?
• ומה צריכה להיות ההכרעה המשפטית אם הורה ביולוגי אחד מסכים והורה ביולוגי שני מסרב להעניק לבן הזוג מעמד כשל הורה?
• כיצד יש להתייחס לבן זוג של הורה משמורן שלא פיתח יחסי הורות עם הילד ולא לקח חלק במזונותיו, למרות שחי עמו תחת קורת גג אחת ?(מתוך: בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 15-16)

הורות פסיכולוגית

אדם, שעל בסיס מתמשך ויומיומי, באמצעות אינטראקציה, חברות, משחק משותף, והדדיות, ממלא את הצרכים הפסיכולוגיים של ילד בהורה, כמו גם את הצרכים הפיסיים של הילד. (ג'וסף גולדשטיין, אנה פרויד ואלברט ג. סולניט, "BEYOND THE BEST INTERESTS OF THE CHILD". מהדורה 2, 1979, עמ' 98. תרגום חופשי ע"י ברוך אורן)

הורות לא-ביולוגית

מערכת יחסים משמעותית, הכוללת זכויות וחובות הדדיים, בין ילד לבין אדם מבוגר. כדי שמערכת יחסים תשודרג ממצב של בייביסיטר למצב של הורות לא-ביולוגית, המבוגר צריך להצהיר באופן ברור שהוא לוקח על עצמו את עול גידול הילד כהורה לכל דבר. כמובן שאם ההורים הביולוגיים מסכימים להורות הלא-ביולוגית, הכל פשוט יותר. ההורות הלא-ביולוגית הינה מושג חברתי ואיננה מצב משפטי. כלומר, המדינה אינה מכירה בהורות לא-ביולוגית. (ברוך אורן)

הורות משפטית

מערכת יחסי ילד-הורים המוגדרת בחוק המדינה.

הורות משפטית בישראל

המשפט הישראלי מניח כי ההורות היא הורות מסורתית-שמרנית. תפיסת המשפט הישראלי את ההורות היא בעיקרה תפיסה ביולוגית-גנטית ובלעדית. התפיסה המקובלת בישראל יוצרת חפיפה כמעט מוחלטת בין "הורות טבעית" לבין "הורות משפטית". בהורות טבעית הכוונה היא להוריו הביולוגיים-גנטיים של הילד. מלבד הולדה, המשפט הישראלי מכיר באימוץ פורמלי כדרך להשגת סטטוס משפטי של הורה. בהעדר קשר ביולוגי-גנטי של הורות ובהעדר אימוץ לא מכיר המשפט הישראלי ביחסי הורה-ילד.

עקרון נוסף המנחה את יחס המשפט הישראלי לסטטוס ההורי הוא עקרון בלעדיות ההורות.

(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 5-7)

בלעדיות ההורות

משמעותה של בלעדיות זו היא שלהורים יש זכויות וחובות משפטיות בנוגע לילדיהם אשר אין לאף אחד מלבדם; מי שאינו הורה אינו יכול לטעון להן. חובות וזכויות ההורים הן נרחבות והן כוללות את החובה והזכות לדאוג לשלומו הפיזי והנפשי של הילד ולחינוכו, לקבוע את מקום מגוריו של הילד, לקבוע את דתו, את שמו ועוד. למעשה, למעט חריגים ספורים, מאמץ המשפט הישראלי תפיסה דיכוטומית המסווגת אינדיבידואלים כהורים או כזרים ביחס לילדים. להורים ישנן כל החובות והזכויות ביחס לילדים ומי שאינם הורים הם נטולי מעמד, כלומר זרים מן הבחינה המשפטית.(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 5-7)

ביקורת על בלעדיות ההורות -

• בימינו ילדים יוצרים קשרים משפחתיים הדוקים לא רק עם הורים, אלא גם עם מבוגרים אשר אינם הורים, למשל עם בזש"ה. אי ההכרה המשפטית במערכות יחסים אלו פוגע באינטרסים של כל המעורבים, הן ילדם והן מבוגרים.
• עלו טענות הקושרות את עקרון הבלעדיות ההורית עם התפיסה של ילדים כקניין של הוריהם.

(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 18-19)

הורה חלקי

הורה לצורך מזונות, הורה לצורך הסדרי ראייה וכדומה. מצב משפטי בו אדם מוגדר כ"הורה" במובנים מסויימים וכ"זר" במובנים אחרים. מצב זה הוא מסוכן משום שטמון בו מסר של דילול המחוייבות ההורית לטובת הילד - הן ברמת המשפחה הפרטנית והן ברמת החברה ככלל.(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 20-21)

הורה ביולוגי שעימו הילד לא חי (בשהל"ח)

במצב של משמורת לא-שיוויונית בין ההורים הביולוגיים, כאשר אחד ההורים נמצא עם הילד רוב הזמן, וההורה הביולוגי השני נמצא במעמד נחות מבחינת זמן השהות שלו עם הילד, יכונה ההורה הרחוק יותר מחיי הילד "הורה ביולוגי שעימו הילד לא חי". במיוחד במצבים בהם קיים קשר חלש בין הילד ההורה הביולוגי שעימו הילד לא חי.

אבהות ואמהות כפולה

כאשר יש 2 אבות או 2 אמהות לאותו הילד. המשפט הישראלי נמנע ככל האפשר מהכרה באבהות כפולה ובאמהות כפולה. כיום ישנו חריג בעקבות אישור האימוץ הצולב במשפחות לסביות, הנותן הכרה משפטית לאמהותן של שתי נשים לילד. עם זאת, בפסק הדין הודגש כי אינו סוטה מהעקרון לפיו לכל ילד יש רק שני הורים; זהו עקרון נוסף, שאינו מתחייב מתוך בלעדיות המעמד ההורי (הבלעדיות מתקיימת כל עוד רק להורים ישנן הזכויות והחובות ההוריות ולמי שאינם מוכרים כ"הורים" אין, כלומר, אינה סותרת ריבוי הורים).

(מתוך: בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 5-7)

בן זוג של הורה (בזש"ה)

אחת מצורות המשפחתיות שהיתה בגדר מחזה נדיר בעבר והפכה למופע שגרתי היא המשפחה שבה אחד מבני הזוג אינו ההורה הביולוגי של ילדי בן זוגו. [..] השינויים החברתיים המגבירים את הסיכוי למשפחות שבהן ילד רוקם יחסים משמעותיים עם בן זוג של הורה מחייבים הכרעה משפטית לגבי מעמדו של בן הזוג של ההורה ביחס לילד. זאת, הן במהלך חיי הזוגיות של ההורה ובן-זוגו החדש והן במקרה שחיי הזוגיות הללו באים אל קיצם בגין גירושים או מוות. עד כה, המשפט הישראלי לא התמודד בצורה ממוקדת וכוללת עם הסוגיה. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 3-4)

הורה חורג / ילד חורג

במערכת יחסים בין ילד לבין הורה שאינו ביולוגי, מנקודת מבטו של הילד, ההורה "חורג"; ומנקודת מבטו של ההורה, הילד "חורג".

הורות לפי מודל בלכר-פריגת-הקר

מעמד הורי יהיה אחד משלושת הבאים:

• זר
• הורה
• זר בעל זכויות או חובות חלקיות כלפי הילד

בחירת המעמד תהה לפי שני צירים:

• טיב היחסים שנרקמו בים הילד לבין בזש"ה - ככל שהיא משמעותית יותר, כן יש לתת לה הכרה.
• מידת הפגיעה שתגרום ההכרה המשפטית ביחסי בזש"ה והילד, לסטטוס ההורי של מי מההורים הביולוגים. ככל שנוצרת פגיעה חמורה יותר בהורה הביולוגי, כך יש להחמיר את הדרישות בציר מערכת היחסים שבין הילד לבזש"ה.

כדי להגיע לתובנות בעניין הצירים הללו, יש לעשות שימוש בקריטריונים הבאים:

1. מגורים משותפים של הבזש"ה והילד
2. גיל הילד במועד ההיכרות עם הבזש"ה
3. משך הקשר בין הבזש"ה והילד
4. תדירות וטיב הקשר בין הילד לבין ההורה הביולוגי השני (זה שאינו בקשר רומנטי עם הבזש"ה) - קשר חזק עם הביולוגי השני עשוי להעיד על פחות מקום רגשי לקשר חזק עם הבזש"ה (במשפחות בהן המשמורת אינה משותפת להורים הביולוגיים)
5. מידת התמיכה הכלכלית של הבזש"ה בילד
6. מילוי תפקידים הוריים ע"י הבזש"ה
7. רצונות: קודם כל רצון הילד בקשר עם הבזש"ה במקרה של פרידה בין ההורה לבזש"ה. אחר כך לרצונות הביולוגיים, ולבסוף לדעתו של הבזש"ה.

(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 21-23)

אפוטרופוס

אפוטרופוס הוא אחראי על מי שאינו מסוגל לדאוג לענייניו (בארצות הברית המונח המקביל לאפוטרופוס הוא Legal guardian). קטין, שטרם הגיע לגיל 18, נמצא באחריות הוריו - הם ה"אפוטרופוסים הטבעיים" שלו. הילד אינו יכול לקבל החלטות בעצמו או לבצע פעולות משפטיות כמו חתימה על חוזה או אישור טיפול רפואי. ההורים מוסמכים לבצע עבורו ובמקומו פעולות, ולקבל עבורו ולמענו החלטות. אפוטרופוס מוסמך לעשות כל הדרוש למילוי תפקידו, אבל ישנן פעולות מסוימות שהוא מוסמך לעשות רק באישור בית המשפט )למשל שינוי שם משפחה, קניה ומכירה של מקרקעין. חובתו של האפוטרופוס היא לדאוג לחסוי ולכל צרכיו וכן לנהל את כספיו ונכסיו. מרגע שאדם מגיע לגיל 18 הוא נחשב אדם בוגר העומד ברשות עצמו, לבעל אחריות משפטית לכל דבר. הוא יכול לחתום על חוזים, לבצע קניות, לחתום על אישור לניתוח, לעמוד לדין, לחתום על תצהירים. הוריו של בן 18 מנועים מלבצע במקומו כל פעולה, או לקבל החלטות עבורו. (אלו"ט, 2014; ויקיפדיה)

אפוטרופוס על פי מינוי

רק בית משפט מוסמך למנות אפוטרופוס. וזאת, במקרה בו יתרשם בית המשפט כי האדם, שעבורו מבקשים למנות אפוטרופוס, אינו מסוגל לדאוג לענייניו או לחלק מהם, כי אחד ההורים אינו מסוגל למלא את חובותיו כאפוטרופוס, וכי מינוי אדם אחראי עליו יהיה לטובתו ויגן על זכויותיו. בית המשפט יגדיר את תחום האחריות של האפוטרופוס. כיוון שמדובר בתפקיד הדורש מחויבות רבה, השקעה ואחריות, בית המשפט לא ימנה כאפוטרופוס אלא מי שהסכים לכך. בית המשפט ממנה כאפוטרופוס את מי שנראה לו המתאים ביותר, בנסיבות העניין, לטובת החסוי. בית המשפט רשאי למנות גם מספר אפוטרופוסים, נראה לו נכון לטובת החסוי. בית המשפט יכול לשמוע את עמדת קרוביו של החסוי ואם זה אפשרי, אפילו את עמדתו של החסוי עצמו. (אלו"ט, 2014; ויקיפדיה)

טובת הילד

"טובת הילד" היא מושג רגשי-סובייקטיבי שנשען על שיקול הדעת וההערכה העובדתית של בית המשפט במקרה ספציפי (עא 2266/93: 257).

"המושג 'טובת הילד' משקף את העקרון שעל פיו אנשים ארים צריכים להחליט עבור הילד. אותם אנשים אחרים הם ההורים, אך אם מתעורר הצורך בכך באים במקומם בתי משפט, פקידי סעד וכיוצא בהם גופים או אנשים המחליטים החלטות לגבי הילד מתוך מגמה להגן עליו. ההנחה הגלומה בגישה זו היא שבעוד שמבוגר מסוגל וזכאי בדרך כלל להחליט לגבי עצמו, ילד איננו מסוגל, ולכן גם איננו זכאי, להחליט החלטות שכאלה. הגישה הפטרנליסטית, אותה מבקשים לרסן בתחומים רבים של המשפט, פועלת ללא מעצור בעניניהם של קטינים" (שיפמן, תשנ"ה: 236)

במסגרת סכסוכי משמורת, משמש העיקרון כאמצעי לבחירה בין ההורים. מאחר שנקודת המוצא היא שוויון בין ההורים, נדרש קנה מידה ניטראלי ביניהם – ולכך משמש עקרון טובת הילד. הקושי טמון בזיהוי טובת הילד. :ראשית – נשאלת השאלה אם מדובר בטובת הילד האקטואלי או בטובת הילד הפוטנציאלי (שם, בעמ' 232). :שנית ­קיימת סכנה בעירוב שיקולים אידיאולוגיים וחיצוניים בקביעת טובת הילד:

"... לא ניתן לנתק כליל שפיטה על פי טובת הילד מערכיה של החברה.

שופטים שונים – ואין צריך לומר דיינים בבית הדין הדתי לעומת שופטים אזרחיים – עשויים לעצב את מושג טובת הילד לפי ערכים שונים. טובת הילד איננה עובדה מוסכמת ומקובלת על הכל, ויתכנו לגביה גישות ערכיות שונות..." (שיפמן, תשנ"ה: 230).

זכויות הילד

"זכויות הילד" הן מושג חוקתי-נורמאטיבי הנשען על מערכת זכויות מוכרת וקיימת. ניתן לסווג את זכויות הילד בשתי קטיגוריות:

• הזכויות הנתונות לכל אזרח בגיר, והן זכויות היסוד של הפרט, כגון חופש הביטוי, חופש התנועה, חופש הדת והמצפון
• הילד, בשל הקשר המשפחתי ובשל היותו קטין, זכאי לזכויות מסוימות. חובות ההורים, כפי שהן מוגדרות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אינן עוד חובות בעלמא, אלא חובות המקימות לילד זכויות מקבילות. אי-קיום חובות ההורים כלפי ילדיהם ייתקל בפעולה מטעם המדינה, כמי שמגינה על הילד ועל האינטרסים שלו. (עא 2266/93: 257-258).

דבר תמורת דבר quid pro quo

גישה בנוגע ליחסי הורים (מבוגרי�ם)-ילדים, לפיה הטלת חובות כלפי ילדחם מחייבת גם הכרה בזכויות המבוגרים הרלוונטיים ביחס לילדים. למשל, מי שמשלם מזונות, זכאי לסמכויות הוריות. גישת "דבר תמורת דבר" נתפסת לעיתים כבלתי ראויה, מתוך שהיא מבטאת תפיסה רכושנית כלפי ילדים. (בלכר-פריגת והקר, 2011: 32)

אדם שנטל על עצמו (נע"ע) אחריות הורית

אדם שנטל על עצמו אחריות הורית במפורש (אימוץ, אפוטרופסות, או נטילה מפורשת באופן זמני כגון "אשגיח עליהם בזמן שאתה בחו"ל", או לחלופין, נטילת אחריות הורית באופן משתמע, למשל כאשר אדם אליו מתלווה הילד לבריכת השחייה, בעוד ההורים נשארים בבית. בלכר-פריגת והקר מציעות את המודל שלהם ככלי לניתוח נטילת אחריות הורית באופן משתמע.

[עריכה] דיון

[עריכה] מצבו המשפטי של בזש"ה

במשפט הישראלי, החוקים החולשים על אימוץ, אפוטרופסות, ירושה, פרידה וגירושים, מתעלמים לחלוטין ממקומו של הבזש"ה בחיי הילד, ומסרבים להעניק חובות או זכויות לבזש"ה. , כך, בזש"ה אינו יכול לקבוע דבר בקשר לחיי הילד ואינו בעל מעמד בפני מערכת החינוך ומערכת הבריאות המטפלות בילד. המשפט יאפשר לבזש"ה לזכות במעמד מלא או חלקי של הורות, באמצעות אימוץ או צו אפוטרופסות, רק במקרים נדירים ביותר של מות ההורה הביולוגי השני או הזנחה שלו את הילד. מצב זה בולט במיוחד במצבים שבהם הקשר בין ההורה הביולוגי לבזש"ה הסתיים בשל פרידה או מוות, כפי שבא לידי ביטוי בחוקים החולשים על ירושה ועל הסדרי משמורת וראייה. במקרים אלה, גם אם הבזש"ה תיפקד כהורה למעשה בחיי הילד, לא יוכרו יחסיהם כיחסי הורה-ילד. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 8)

בקוטב השני, מצויים ההסדרים המשפטיים העוסקים בפן הכלכלי ובפן הפלילי של חיי המשפחה. בקשר להיבט הכלכלי, מטיל המשפט חובת מזונות על בזש"ה ומכיר בתלות הכלכלית של "ילד חורג" ב"הורה החורג" במגוון חוקים סוציאליים ונזיקיים. בהיבט הפלילי, מטיל החוק אחריות מוגברת על בזש"ה ביחס לילדי בן-זוגם ומכיר באפשרות של אלימות גם בקרב תאים משפחתיים הכוללים בזש"ה. חוקים אלה מתייחסים לבזש"ה בצורה דומה מאד, ולעיתים זהה, להורה ביולוגי. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 8)

לסיכום, המצב המשפטי של בזש"ה סובל מאותם פגמים שסובל המשפט האמריקאי: חוסר עקביות; העדר אבחנה בין בזש"ה המתפקדים כהורים לבין כאלו שנמצאים בקשר קלוש עם הילד; ואי שמירה על האינטרסים של הילדים הנובעים מהקשרים שרקמו עם הבזש"ה. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 8-9)

[עריכה] מקומו של הבזש"ה בחיי הילד

עקרון טובת ילד (הכולל כאמור את זכויות הילד) מהווה שיקול משפטי ראשון במעלה בעניינים הנוגעים לילדים. הממצאים מהמערב מלמדים כי"

• ברוב המקרים שבהם ילדים חולקים קורת גג משותפת עם בזש"ה מדובר בבן זוגה של האם.
• מעט מאד ידוע על משפחות משולבות שבהן אב ביולוגי וזוגתו חיים תחת קורת גג אחת עם ילדי האב. מהמעט הידוע עולה כי לבנות זוג של אבות קשה יותר להיות חלק ממשפחה משולבת מאשר לבני זוג של אמהות.
• ידוע שלבנות קשה יותר להסתגל לבזש"ה מאשר לבנים.
• כאשר מדובר בבן זוג של אם משמורנית החולק קורת גג משותפת עם ילדי זוגתו, ברוב המקרים לא נרקמים קשרי הורות בינו לבין הילדים. ילדים שחיו עם בן הזוג של אמם דיווחו על איכות יחסים ירודה עמו, בהשוואה לדיווחים של ילדים על אבות ביולוגים או מאמצים.
• בני זוג של אמהות שוהים פחות זמן עם הילדים ועוסקי בפחות פעילויות משותפות עם הילדים מאשר אבות ביולוגים.
• מתברר כי רבים מבזש"ה של אמהות אינם לוקחים על עצמם אחריות הורית מלאה על ילדי בת זוגם.
• ישנם ממצאים שמראים על סיכון לניצול, להזנחה ולאלימות כלפי ילדים החיים עם בזש"ה.
• ישנם ממצאים המראים כי בני זוג של הורים עוזרים בהכנת שיעורי בית, מסיעים ילדים, ומנהלים שיחות אישיות עם ילדים בדומה להורים ביולוגים. כמו כם, אחוז ניכר מבזש"ה מייחסים לתפקידם אחריות הורית וסיפוק הורי, ובמקרים נדירים אף מאמצים את ילדי בני זוגן.ביטוי לקשרים המשמעותיים שנרקמים בין בני זוג של הורים לילדים נמצא במחקר שבו בני זוג של הורים הביעו את הרצון לשמור על קשר עם הילד במקרה והקשר הזוגי עם ההורה הביולוגי יסתיים, אם כי הם טענו כי לא יהיו מעוניינים במשמורת על הילד.
• המחקרים מלמדים כי ככל שהילד היה צעיר יותר בעת היכרותו עם בן הזוג של הורהו, כך גדל הסיכוי כי נרקם ביניהם קשר חיובי משמעותי.מתאם חיובי נמצא גם בין פרק הזמן שבן הזוג של ההורה חי עם הילד לבין הסיכויים כי הוא יאמץ תפיסת תפקיד הורי.
• כמו כן, המחקר מראה כי ככל שהקשר בין ההורה הלא משמורן לבין הילד הדוק יותר, כך הקשר של בן הזוג של ההורה המשמורן עם הילד משמעותי פחות.מכאן שהסיכוי לקשר משמעותי בין ילד לבין בן הזוג של הורהו גדל במקרים שבהם ההורה הביולוגי השני נפטר או זנח את הילד.

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 9-12)

[עריכה] טובת הילד

• מחייבת הכרה בפוטנציאל הטמון בחיים במשפחה משולבת של יצירת קשר משמעותי עם מבוגר שאינו ההורה הביולוגי של הילד
• מחייבת בחינה של אופי מימוש הפוטנציאל הזה בכל מקרה ומקרה
• הסכנה בבחינת כל מקרה לגופו היא ריבוי קונפליקטים והתדיינויות. ריבוי זה עלול לפגוע בטובת הילד
• בהורות לא-שיוויונית: בהתקיים מערכת יחסים משמעותית בין הילד לבזש"ה, טובת הילד היא הכרה במערכת זו, כאשר הבשהל"ח מסכים למתן הכרה כזו. כאשר מערכת היחסים עם בזש"ה אינה רצויה בעיני הבשהל"ח, הכרה משפטית במערכת היחסים בין הילד לבזש"ה עשויה להציב את הילד במרכזו של קונפליקט. במקרה הקונפליקטואלי, גישתן של בלכר-פריגת והקר היא להעדיף את שימור מערכת היחסים עם הבשהל"ח, הן בשל מרכזיותה לילדים והן משום שברוב המקרים, הבשהל"ח מעורב בחיי הילד, וזו סיבה מספקת לאי מתן צו אימוץ לבזש"ה שינתק את הבשהל"ח. זאת, בשם תפיסת הזכות להורות כזכות טבעית וחשובה, החשש מהמרתה בשיקול הדעת של בתי המשפט, וההכרה בדרכים אחרות שבהן ניתן לתת מענה משפטי ליחסים הנרקמים בין ילד לבין בזש"ה, דוגמת צו אפוטרופסות.(בלכר-פריגת והקר, 2011, 13,26).

* בהורות שיווינית: בתי המשפט טרם עסקו בטובת הילד במערכות של משולשים הוריים שיוויוניים. ועם זאת, כפי שאומר ערן אצל גולן (2011), נראה כי טובת הילד היא דווקא הכרה במשפחות מסוג זה:

ערן, מבחינת החוק, לאב הלא ביולוגי אין מעמד משפטי, לא מכירים בו כאב נוסף שווה זכויות. לא חששת שמא מעמדך כמקבל החלטות יהיה שונה משל שני ההורים הביולוגיים?

"לא חששתי. אמנם חלק גדול מההסכם שחתמנו עליו הוא הצהרתי ולא מוכר משפטית, אבל מהרגע הראשון שנושא הילד עלה, ראינו עצמנו כשלושה הורים שווי זכויות וחובות. שלושתנו הלכנו לבדיקות במהלך ההיריון והיינו שותפים לכל החלטה. אני ועופר הגענו להורות מתוך זוגיות בשלה ויציבה, מיכל ראתה בנו הורים השותפים יחד איתה לגידול הילד ופנתה אלינו כזוג. גם אם, חלילה, הזוגיות שלי ושל עופר תתפרק, אני יודע ובטוח ששום דבר לא יפגע בקשר שלי עם עילם".

[עריכה] אימוץ

אימוץ פורמלי הוא המסלול המשפטי היחיד המאפשר לבזש"ה להיות מוכר כהורה הילד של בנזוגו במלוא מובנה המשפטי של המילה. הדין הישראלי אינו מכיר ברעיון של אימוץ בפועל כיוצר יחסי הורות. חוק האימוץ קובע כי האימוץ הפורמלי יוצר בין המאמץ למאומץ את אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם ומקנה למאמץ את אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם. החוק הישראלי מכיר באפשרות שבזש"ה יאמץ את ילדו. זאת הן אם הבזש"ה נשוי לביולוגי והן אם הם ידועים בציבור.

הדיון המשפטי עוסק אך ורק בהורות לא-שיוויונית: הורה ביולוגי ובזש"ה, מול ההורה הביולוגי שעימו הילד לא חי (בשהל"ח). בבתי המשפט הישראליים מסתייגים מאימוץ פתוח, כלומר מאימוץ שמאפשר את המשך הקשר בין ההורה הביולוגי שבנעליו נכנס המאמץ לבין הילד המאומץ. ברוב המקרים האימוץ הוא סגור, כלומר, מפסיק את כל הזכויות והחובות שבין ההורה הביולוגי ומשפחתו לבין הילד המאומץ, למעט לעניין ירושה. לכן הסיכוי הוא קטן שיוצא צו שיאפשר לבזש"ה לאמץ את הילדים כאשר הבשהל"ח בחיים. זאת, משום שנדרשת הסכמת הבשהל"ח. הסכמה כזו כמוה כהסכמה לניתוק הקשר המשפטי (ואולי בעקבותיו גם הקשר המהותי) בינו לבין ילדו. במקרה של חוסר הסכמה, המחוקק מאפשר להכריז על הילדים כברי-אימוץ אם, למשל, לא ניתן לברר את עמדתו של ההורה הביולוגי או שההורה הביולוגי מתנכר לילד, הפקיר אותו או שאינו מסוגל לדאוג לו.

המלומד פנחס שיפמן ממליץ לשנות מדיניות זו, משום שהוא רואה במקרים של אימוץ "ילד חורג" על ידי בזש"ה, כמקרים המתאימים לאימוץ פתוח. מה שיאפשר לילד ליהנות מקשר מטיב עם שלושת המבוגרים הקשורים אליו בקשר הורי: הביולוגי הקרוב, הבזש"ה, והבשהל"ח.

בלכר-פריגת והקר (2011) סבורות כי יש לבחון את טיב הקשר של הילד עם הבזש"ה, על בסיס המודל שלהן. אם נמצא קשר משמעותי, עמוק ומתמשך, יש לאפשר אימוץ של ילד ע"י בזש"ה, המנתק את הבשהל"ח גם מבלי הסכמתו מהילד - אך כפי שהן מראות, המחקרים מראים כי קשר משמעותי, עמוק ומתמשך מתקיים רק במיעוט המקרים.

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 23-26)

למרות שהדיון המשפטי בישראל טרם עסק באימוץ במשולש הורי שוויוני, הרי שמתוך לימוד העיסוק שלו בהורות לא-שיוויונית, ניתן לנבא את התנהגותו במקרה שיבוא לפתחו דיון במשולש הורי שוויוני. למען הפשטות נניח שהמשולש ההורי מסכים ומבקש את ההכרה בהורות הבזש"ה. במקרה של בקשה כזו שתובא לפתחו של בית המשפט, בוודאי ייבחן טיב מערכת היחסים בין הבזש"ה לילד. אם תמצא מערכת משמעותית - הרי סביר להניח שבית המשפט ינסה למצא את הדרכים להכיר בה, כדי לקדם את טובת הילד. ייתכן שבית המשפט ייאשר אימוץ פתוח, הקובע צו-הורות לבזש"ה מבלי לפגוע במעמד המשפטי של ההורים הביולוגיים. וייתכן שבית המשפט יאמץ גישה שמרנית יותר, ויקבע צו אפוטרופסות.

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה שהוגדר הורה מאמץ, בית המשפט יטה לדחות בקשה לביטול צו האימוץ. זאת, מתוך הכרה בכך שטובת הילד היא שהבזש"ה יישאר בקשר הורי עימו.

[עריכה] אפוטרופסות

המשפט הישראלי קובע כי הוריו של ילד הם האפוטרופסים (על פי החוק – הטבעיים) שלו, ואפוטרופסותם "כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום-מגוריו, והסמכות לייצגו ". כמו כן, לקבוע את שמו וגם (באישור בית המשפט) שם משפחתו של הקטין. בית המשפט יכול להוציא צו אפוטרופסות חלקי שיכפיף אפוטרופוס רק לחלק מהחובות והזכויות הללו.

אפוטרופסות על פי מינוי בית המשפט אפשרית בחוק האפוטרופסות, באחת מהנסיבות הבאות:

• אחד ההורים מת, או הוכרז פסול-דין, או שאינו מסוגל או נמנע מלמלא חובותיו כאפוטרופוס.
• שלילת אפוטרופסות ההורה ע"י בית המשפט
• זהות ההורה אינה ידועה
• ההורה לא היה נשוי להורה השני ולא הכיר בקטין כילדו.

בדיון על צו אפוטרופסות, בית המשפט ישמע את עמדתו של הקטין בעניין, אם ניתן לברר את דעתו.

בדומה לחוק האימוץ, גם כאן מדובר בנסיבות חריגות של חוסר מסוגלות הורית או התנכרות של ההורה הביולוגי כלפי הילד. כאמור, במצב המשפטי היום, התנאים למתן צו אפוטרופסות דומים מאד לתנאים להוצאת צו אימו-. במובן זה המחוקק רואה בהוצאת צו אפוטרופסות כמענה להעדר דמות הורית.

עם זאת, מכיוון שבניגוד לצו אימוץ, צו אפוטרופסות לבזש"ה אינו שולל את המעמד של הבשהל"ח, ויכול להיות צו שמסדיר רק חלק מההיבטים הקשורים לדאגה לילד, יטו בתי המשפט לעשות בו שימוש תדיר יותר מאשר בצו אימוץ. כך, למשל, הסכים בית המשפט להעניק לבן-זוג של אם צו אפוטרופסות על בנה לאחר שבקשה למתן צו אימוץ הוסרה בהעדר יכולת לאתר את האב ולקבל את הסכמתו. עדיין, הסייגים שמטיל החוק על האפשרות למנות לילד אפוטרופוס בנוס' להורה הביולוגי הופכים את האפשרות של מתן צו אפוטרופסות לבזש"ה לאפשרות נדירה ולא לאפשרות שמכירה בקיומם של שלושה מבוגרים מיטיבים בחייו של הילד.כך, כאשר ההורה בפועל וההורה הביולוגי הם בני-זוג, ומקל וחומר כשהם נפרדים. אין בנמצא פסק דין שעוסק בבקשה של בזש"ה לצו אפוטרופסות לאחר שנפרד מההורה הביולוגי וספק אם יש סיכוי שבקשה כזו תתקבל.

חשוב להדגיש כי בהעדר צו אפוטרופסות אין לבזש"ה כל מעמד בקשר לילד מול מערכת החינוך ומול מערכת הבריאות והוא אינו זכאי מבחינה משפטית לקבל מידע ולהתערב בנושאים הקשורים לחינוך ולבריאות הילד. בתי ספר משתפים פעולה עם בזש"ה שרוצה להיות מעורב בחיי הילד של ההורה, והוא יכול להתלוות להורה למסיבות בית ספריות ולאסיפות הורים. עם זאת, בהתאם לחוק, מערכת החינו& אינה מכירה במעמד משפטי עצמאי של בזש"ה בקשר לחינוך הילד. מעניין לציין כי למשרד החינו& הגיעו מספר פניות של אבות שהלינו על כך שאפוטרופסותם על הילד נפגעה מאז שלאם יש בן-זוג חדש. יתכן וריבוי של סוג פניות כזה יחייב בעתיד התמודדות מעמיקה יותר של משרד החינו& ושל גופים מדינתיים נוספים, כגון משרד הבריאות, עם סוגיית מעמדם המשפטי של בני-זוג של הורים הלכה למעשה .

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 27-30)

במקרה של משולש הורות שיוויוני, היות והפסיקה רואה באפוטרופסות כלי להתמודדות עם הורה המתנכר לילדו או חסר מסוגלות הורית, סביר להניח כי בית המשפט יתקשה לתת מעמד של אפוטרופסות לבזש"ה; ועדיין, יעדיף בית המשפט להעניק הכרה למשולש הורות שיוויוני באמצעות אפוטרופסות מאשר באמצעות אימוץ. בהעדר אפוטרופסות אין לבזש"ה כל מעמד בקשר לילד מול מערכת החינוך ומול מערכת הבריאות, והוא אינו זכאי מבחינה משפטית לקבל מידע ולהתערב בנושאים הקשורים לחינוך ולבריאות הילד. ניתן אם כך לראות כי טובת הילד היא מתן אפוטרופסות לבזש"ה, הן כדי לאפשר לבזש"ה להיות פעיל ומעורב יותר בטיפול בילד, והן כדי לאפשר לבזש"ה להתמודד עם מצבי חירום מול מערכות המדינה.

עמדתן של בלכר-פריגת והקר במקרה של הורות לא-שיוויונית: הן מגבילות את מתן הצו בהסכמת ההורה שחי עם הילד ובמגורים משותפים של אותו הורה ושל הבזש"ה. במקרים אחרים, הן מציעות את האבחון לפי המודל שהן פיתחו. מתוך כך, סביר להניח כי בעניין בקשת אפוטרופסות לבזש"ה במשולש הורות שיוויונית, תהה עמדתן לטובת מתן צו אפוטרופסות מלאה.

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, סביר שבית המשפט יסכים לבטל צו אפוטרופסות לבזש"ה, אם הבקשה תוגש בהסכמת הצדדים. מאידך, אם הבזש"ה לשעבר מבקש לשמר את הקשר עם הילד בניגוד לרצון בן הזוג, יתכן ועובדת היותו אפוטרופוס תטה את הכף לטובתו (על משקל 'דבר תמורת דבר'), אם לא באמצעות משמורת אזי באמצעות הכרה בזכותו להסדרי ראייה.

[עריכה] על ההבדל המשפטי בין החזקה(משמורת) ואפוטרופסות

אפשר ללמוד על ההבדל המשמעותי בין החזקה(משמורת) ואפוטרופסות, דווקא במקומות שבהם אחד ההורים הינו הורה-בפועל, וההורה השני הינו אפוטרופוס אך אינו משמורן. הפסיקה קבעה כי

• בעניינים טפלים, אינהרנטיים למשמורת או בענייני חירום, ההורה המחזיק בילד רשאי להחליט עבור הילד מבלי להתייעץ עם שאר האפוטרופסים
• בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד: דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו של הקטין - בכל הנושאים הללו על האפוטרופוסים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה
• בהחלטות מסויימות אף לכלל האפוטרופוסים אין סמכות, ועליהם לקבל את אישור בית המשפט

"הזכות להחזיק בקטין היא אחת מזכויות האפוטרופוס, ומקום שקטין נמצא ברשות האפוטרופוס, לא קמה כמובן השאלה, מי רשאי לקבוע את מקום החינוך. אך משנתפצלו חזקה ואפוטרופסות, מתעוררת השאלה אם קביעת מוסד החינוך כלולה בזכות החזקה, או שמא היא נמנית על הזכויות העודפות שנשתיירו בידי האפוטרופוס, לאחר שזכות החזקה נפרדה מן החבילה. . .

...

...גירושי ההורים משאירים את דין האפוטרופסות בעינו ועדיין יש לשני ההורים דעה לגבי חינוך ילדם. ייתכן שלגבי ענין משני וקל ערך הנוגע לחינוכו של קטין בבית ההורה המחזיק בילד, תהא זכות ההכרעה בידי אותו הורה...

...

...הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופסות, אך חינוכו של קטין ולימודיו ענין הם לשני האפוטרופסים לענות בו... מקום שאלה חלוקים בדעותיהם, על בית-המשפט לקבוע, בהתאם לסעיף 25הנ"ל" (בג"צ 181/68פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה ואח' [9] , בעמ' 726-727; ההדגשות שלי – מ' ש').

מובן שאין האמור נוגע לכלל ההחלטות שעל ההורה לקבל בנוגע לילדיו, וברור שלהורה המשמורן נתון שיקול הדעת לקבל החלטות שהן טפלות או אינהרנטיות לזכות למשמורת, בלא צורך להיוועץ בהורה האחר. יש גם החלטות שעל ההורה המשמורן לקבל על דעת עצמו במצב חירום, תוך חובה ליידע את ההורה האחר ולשתפו בהמשך התהליך בהקדם, וברוח זו מנוסח סעיף 18 לחוק הכשרו המשפטית והאפוטרופסות. קשה לגדור את קו הגבול בין אותם נושאים שהם טפלים ונגררים אחר המשמורת, לבין הנושאים שההכרעה בהם נותרת בידי שני ההורים, אך נראה כי ניתן להכליל ולומר שמדובר בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד: דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו של הקטין. בכל הנושאים הללו על ההורים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה, ולעתים כרוכה הפעולה באישור בית המשפט (ראה סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). (עא 2266/93: 242-243)

[עריכה] מזונות

מזונות לפי חוק: לפי החוק הישראלי, אדם חייב במזונות ילדיו הקטינים וילדיו הקטינים של בן-זוגו. על פי לשון החוק, הבסיס לחובה החוקית הוא הקשר הזוגי עם ההורה הביולוגי של הילד. ולכן, החיוב במזונות

• קיים אצל ההורים הביולוגיים שהם החיייבים העיקריים. בסכסוך בין הורה ביולוגי לבזש"ה בקשר למזונות, תבחן היכולת של הילד לקבל מזונותיו מהוריו הביולוגיים תחילה, ורק לאחר מכן מהבזש"ה.
• קיים אצל בזש"ה מרגע שהם מתחתנים עם הורה ביולוגי ועד שהם משלימים הליכי גירושין ממנו. אצל ידועים בציבור, נדרשת היקשרות חוזית כדי לבסס חובה למזונות, ובלעדיה, לא תהה חובת מזונות.
• אינו תלוי במערכת היחסים שבין בזש"ה והילד
• אינו תלוי במגורים משותפים של הבזש"ה והילד
• אינו תלוי במעמד הבזש"ה (מאמץ/אפוטרופוס/זר)
• אינו תלוי במעמדו הכלכלית של הבזש"ה, אם כי היקף החיוב יושפע מיכולתו הכלכלית של בן הזוג, כמו גם מצרכי הילד

מזונות לפי פסיקת בית משפט: בשנים האחרונות קבעו בתי משפט חובת מזונות על בסיס רעיון ההסכמה מכללא, ולא על בסיס חוק או הסכם חוזי מפורש. מדובר בבני זוג שנישאו בנישואין שאין להם תוקף מבחינת היהדות, אך בית המשפט רואה בהם התחייבות חוזית בין בני הזוג, ולפיכך, הסכמה מכללא לתשלום מזונות הילדים במקרה של פרידה. בהשאלה, קיימת אפשרות תיאורטית שניתן יהיה לטעון לחובת מזונות מכוח הסכמה משתמעת של "הורה חורג" שנישא להורה ביולוגי, גם לאחר גירושיו מההורה הביולוגי; אם כי נכון להיום לא פורסמה פסיקה שהטילה בדרך זו חיוב במזונות על בזש"ה לשעבר, ידוע בציבור או גרוש.

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 30-33)

במקרה של משולש הורות שיוויוני, יכול הבזש"ה להגן על טובת הילד באמצעות היקשרות חוזית עם אחד ההורים הביולוגיים, תוך פירוט נושא מזונות הילד, ודי בכך כדי לזכות את הילד במזונות כפי שהיה זוכה לכך לו היה הבזש"ה הורה משפטי. לכן, אין הכרח לדרוש הורות משפטית כדי להגן על טובת הילד.

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, היקשרות חוזית כאמור עשויה להיות בחזקת 'דבר תמורת דבר', וכך לתת משקל לטובת מתן משקל ונפח למערכת היחסים של הבזש"ה עם הילד, ואולי אף לסייע בקבלת הסדרי שהיה לבזש"ה עם הילד.

[עריכה] ירושה

לפי חוק הירושה:

חוק הירושה אינו מכיר במעמד של "הורה חורג" או "ילד חורג". הדרך היחידה שבה יכולות להיווצר זיקות הורשה דומות בין ילד לבין בזש"ה היא כתיבת צוואות הדדית (הבזש"ה לילד וצאצאיו, והילד עם הגיעו לבגרות, לבזש"ה).

לטענתו של שיפמן (שיפמן, תשנ"ה: 93), ובניגוד לחוק הקיים, בכל הקשור למזונות מ�ן העזבון, התלות הסוציאלית היא העיקר. מכאן, לטענתו, גם יחסי אימוץ למעשה, ללא צו אימוץ פורמלי, יכולים לזכות את הילד למזונות מן העזבון של בזש"ה. בלכר-פריגת והקר סבורות כי בנוסף לתלות הכלכלית יש להראות כי הבזש"ה נטל על עצמו במפורש או במשתמע את חובת התמיכה בילד, תוך העזרות בניתוח מבוסס המודל שלהן. וכן, באופן סימטרי, הן סבורות כי בהתאם לתנאים הקבועים בחוק לזכאותו של ההורה למזונות מעזבון בנו, מזונות מן העזבון ישולמו להורי המוריש לכל ימי חייהם, אם הדאגה לפרנסת� היתה על המוריש ערב מותו.

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 34-35)

במקרה של משולש הורות שיוויוני, טובת הילד תכתיב הכרה בזכויות הירושה של הילד את הבזש"ה ובזכותו של הילד למזונות מן העיזבון של הבזש"ה. זכויות אלו יוקנו אוטומטית בעת אימוץ, אך יכולות להעשות באמצעות צוואת הבזש"ה. עם זאת, הכרה בזכות הבזש"ה לרשת את הילד, מתקיימת באימוץ, אך לא בהורות למעשה. בהורות למעשה, הכרה בזכות הבזש"ה לרשת את הילד אינה אפשרית בגילאי הילדות של הילד, ולמעשה תלויה באויר כל עוד הילד טרם בגר וכתב צוואה.

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, הדרך היחידה לשמור על זכויותיו של הילד היא באימוץ. אם הבזש"ה לא כתב צוואה או שהוא משנה את צוואתו, נותר הילד ללא זכויות הורשה של הבזש"ה, בניגוד למצב באימוץ. גם זכויותיו של הבזש"ה מוגנות יותר בעת אימוץ, כאשר הוא וקרוביו למעשה זכאים לרשת את הילד.

[עריכה] פלילים

ראשית, חשוב לציי� כי חוק העונשי� קובע חובת דיווח החלה על כל אד� לגבי עבירות שבוצעו בקטינים בידי מי שאחראי לה�. לפיכך, היה וההורה עצמו מזניח את הילד ואינו ממלא את חובותיו ההוריות כלפיו, אזי ממילא חלה על כל אדם, לרבות בזש"ה, חובה לדווח על הזנחה זו.

הדי� הפלילי מתייחס לשלושה היבטי� שוני� של הממשק שבי� עבירות פליליות ויחסי ילד וב�� זוג של הורה:

1. היבט אחד הוא הטלת אחריות מוגברת על בני�זוג של הורים ביחס לעבירות שביצעו בילדי בני-זוגם. בייחוד במישור עבירות האלימות והתקיפות המיניות. כך, חוק העונשין מטיל עונשים כבדי� יותר על עברייני מין שקורבנותיהם היו בני משפחה מאשר על עברייני מין שתקפו זרים. למשל, העושה מעשה מגונה בבן משפחה צפוי לעונש של עד 10 שנות מאסר לעומת העונש המקסימאלי על מעשה מגונה מחוץ למשפחה העומד על 7 שנות מאסר. הגדרת "בן משפחה" לצורך הדין הפלילי העוסק בעבירות מין במשפחה כוללת בזש"ה אף אם אינו נשוי לו.
   חוק חשוב נוס' בהקשר זה הוא החוק למניעת אלימות במשפחה. חוק זה כולל בהגדרת "בן משפחה": "בן-זוג של הורה" ו "צאצא של בן-זוג". בהתאם, ניתן להוציא צו הגנה, או צו איסור החזקת נשק כלפי בני המשפחה. בנוסף, חוק העונשין מאפשר שליחת בן משפחה אלים לטיפול בקהילה בכפייה.
   בלכר-פריגת והקר מביאות ממצאי מחקר אשר מלמדים כי אכן ילדים החיים עם בזש"ה חשופים לניצול, להזנחה ולאלימות יותר מאשר ילדים שחיים רק עם הוריהם הביולוגים.
2. חובות המוטלות על הורים מעצם היותם הורים ועל אחראים לקטינים. סעי' 323 לחוק העונשין קובע חובה על הורה או על אחראי לקטין לספק את צורכי מחייתו של הקטין ולדאוג לבריאותובנוס', מטיל חוק העונשין אחריות פלילית על מי שאחראי על קטין ולא מילא את חובתו לדאוג לו, לרבות לצרכי מחייתו, לבריאותו ולמניעת התעללות בו. במקרה ואי מילוי חובת האחריות גרמה לסיכו� חיי הקטין או לפגיעה בקטי� צפוי האחראי לעונש מאסר של עד 3 שני�.לא מצויה הגדרה למונח "אחראי לקטין", אם כי נאמר שמקור האחריות יכול להיות מהדי� או מכוח הסכם. סעי' 323 לחוק העונשי� מתייחס להיות הקטי� "בן בית" של האד� כגור� רלוונטי. פסיקה הנוגעת לסעיפי� אלו הינה מעטה באשר ג� בהתייחס להורי� אשר לא ממלאי� את חובת�, המשפט מתמקד יותר בניתוק זכויותיה� ההוריות ומסירת הילדים לאימוץ ופחות בנקיטת הליכים פליליים כנגדם.
3. סיטואציות שבהן הילד הוא שביצע עבירה. כאן החוק כולל בהגדרת "הורה" גם "הורה חורג, מאמץ ואפוטרופוס" ומורה כי יש להודיע לאחד ההורים על מעצר הקטין. החוק גם מעניק להורה זכות להיות נוכח בהליכים המשפטיים המתנהלים נגד הקטין, ומתיר לבית המשפט לנוער לחייב הורה בהוצאות המשפט, בפיצוי הנזקים שנגרמו לאדם בגי�ן ההתנהגות העבריינית של הקטין ובעלות הטיפול השיקומי בקטין.

דעתן של בלכר-פריגת והקר מתמקדת בהיבטים 2,3. לגבי 2, הן סבורות כי אין לכלול בהגדרת "אחראי לקטין" בזש"ה למעט אם אימץ את הילד (שאז הינו "הורה") או נקבע כאפוטרופוס לו, או נתן את הסכמתו המפורשת או המשתמעת להיות אחראי לילד. ניתן להסיק את ההסכמה להיות בתפקיד "אחראי לקטין" באופן שיגרור אחריות פלילית, לפי המודל שלהן. לגבי 3, מכיוון שהמעמד והאחריות המוטלת על מבוגריםם בהקשר של התנהגות עבריינית של ילדים נגזרים מהסטטוס ההורי, הן מתנגדות להחלתם על בזש"ה בהעדר צו אימוץ או אפוטרופסות.

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 35-38)

במקרה של משולש הורות שיוויוני, לפי הניתוח, ניתן לראות כי החוק הפלילי מכיר בהורות התפקודית כמעט באופן סימטרי להורות המשפטית.

גם מקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה הינו זהה למקרה של פרידת הורים משפטיים.

[עריכה] נזיקין

שלושה תחומי הנזיקין:

1. חבות בזש"ה בגין אי קיום חובות טיפול ודאגה, ככל שבזש"ה חייבים כלפי ילדים בחובות אלו. בארץ לא קיימת מניעה עקרונית מפני הגשת תביעת נזיקין כזו. מלימוד פס"ד המפורסם בנושא אמין (ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69 (1999)) אשר קבע את אחריותם הנזיקית של הורים בגין הזנחה נפשית של ילדיהם, עולה כי התביעה הוגשה נגד האב בלבד, ולא זוגתו, אף שהייתה שותפה פעילה בהזנחת הילדים שלו. דבר זה מעיד לכל הפחות על גישה עוינת או בלתי אוהדת של המערכת לתביעה נגד בזש"ה. עם זאת עד לשנים האחרונות כמעט ולא הוגשו בכלל תביעות נזיקיות על ידי ילדים כנגד הוריהם ובזש"ה.
2. חבות בזש"ה בגין נזקים שגרמו הילדים. החוק הישראלי אינו מכיר באחריותם השילוחית של הורים בכלל, קל וחומר לזו של הבזש"ה. שאלת האחריות ההורית נמדדת בשאלה האם הפרו חובתם לפקח ולהשגיח על מעשי ילדיהם (מבחן ההורה הסביר), ובמקרי הפרה כאלו, הוטלה עליהם אחריות נזיקית. האחריות הזו תהה על הבזש"ה במידה ונע"ע.
3. זכאות הילדים, כתלויים ו/או כניזוקים בנזק נפשי, בגין נזקים שגרם צד שלישי לבזש"ה. פקודת הנזיקין מגדירה "ילד" ככולל "ילד חורג" ולכן הילדים זכאים. עם זאת, כדי להוכיח נזק ממוני, יש להראות תלות כלכלית בבזש"ה (בניגוד למצב אצל הורה ביולוגי או מאמץ). לגבי נזק נפשי, הקשר ילד-בזש"ה הוכר כחריג הזכאי לפיצוי, בנסיבות בהן הבזש"ה גידל את הילד. גם כאן יהיה על הילד להוכיח את הנזק הנפשי.
4. זכאות בזש"ה בגין נזקים שגרם צד שלישי לילדים - בדומה לזכאות הילדים, גם הגדרת "הורה" כוללת "הורה חורג" ולכן המצב סימטרי.

דעתן של בלכר-פריגת והקר מקבלת את המצב בחוק הקיים. במקרים של חבות בזש"ה בגין אי קיום חובות טיפול ודאגה, ככל שבזש"ה חייבים כלפי ילדים בחובות אלו, הן מציעות לפשט ולהכיר בחבות בתנאי שהבזש"ה נע"ע. למשל, בעניין אמין, לשיטתן לבזש"ה אין אחריות בנושא אי מילוי חובות של דאגה וטיפול, אך יש עליה חובת זהירות שלא לפגוע ביחסי הילדים עם האב.

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 38-44)

במקרה של משולש הורות שיוויוני, ניתן לראות כי טובת הילד היא במצב של הורות משפטית לבזש"ה. זאת כדי

• לאפשר לילד תביעה נזיקית כנגד הבזש"ה
• לאפשר לילד זכאות בגין נזקים שגרם צד שלישי לבזש"ה, מבלי הצורך להוכיח תלות כלכלית

(בשאר המקרים המצב בין הורות משפטית ותפקודית חופף).

גם במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, אותם טיעונים מחזקים את ההעדפה להורות משפטית על פני הורות תפקודית של בזש"ה.

[עריכה] הטבות סוציאליות

נסקור את ההטבות העיקריות הרלוונטיות ליחסים בין ילד לבזש"ה.

1. חוק בט"ל כולל בהגדרת "ילד" גם "ילד חורג", ומעניק:
   1. זכאות לגמלה לתלויי� של נפגעי עבודה לילדי� חורגי� וא' להורי� חורגי� א� היו תלויי� כלכלית בנפגע.
   2. "ילד חורג" נחשב גם לצורכי קביעת הזכאות של ב� הזוג של הורהו לדמי אבטלה
   3. לזכאות לתוספת בגי� תלויי� לקצבת זקנה
   4. לזכאות של ילדי� לקצבת תלויי� במקרה וההורה החורג נפטר
2. החקיקה הנוגעת לשירות צבאי ופעולות איבה, מכירה ב"ילדים חורגים" ובמקרים מסויימים גם ב"הורים חורגים", וכך הם זכאים� לגמלאות בעקבות נכות או מוות במסגרת שירות צבאי ובעקבות פעולות איבה.
3. חוק שירות המדינה כולל בהגדרת שאריו של עובד מדינה גם את ילדו החורג, וכך מאפשר לילדי� שאינ� מפרנסי� את עצמ� לקבל מהמדינה גמלה בגי� מות עובד המדינה שהיה בזש"ה של מי מהוריהם.
4. ייתכנו גם הסדרים עם קרנות פנסיה פרטיות (למשל קרן מקפת) המכירות ב"ילדים חורגים" וב"הורים חורגים" כבני משפחה של המבוטח, הזכאים בתנאי� מסוימי�, לקבל פנסיה במקו� המבוטח שהל& לעולמו.
5. חוק דמי מחלה (העדרות בשל מחלת ילד) אינו כולל הגדרה למילה ילד ולכן אינו מתייחס לזכותו של בזש"ה לטפל בילד.

מבחינת המוסד לביטוח לאומי (בט"ל), בעבר די היה בנישואי ההורה עם בן-זוג חדש כדי להכניס את הילד ובן הזוג להגדרת "ילד חורג "ו"הורה חורג" לצרכי הביטוח הלאומי, כ& שהדגש היה למעשה על הקשר הזוגי שבי� ההורה וב� הזוג. זאת מתוך תפיסה כי כוונת המחוקק הייתה להרחיב את הזכאות. דבר זה יצר מצבי� אבסורדי�, ביניה� שילד הוכר כזכאי לקצבת שארי� בשל פטירת בת הזוג של אב שחי עם בת הזוג החדשה מחוץ לישראל, כאשר הילד היה בישראל במשמורתה של האם. כיום, הנטייה מעט שונה וככלל ישנה התייחסות לשאלת המגורי� המשותפי� של הילד ובן הזוג של ההורה באותו משק בית. כיום, גישת בט"ל היא שלא להבחי� בי� בן-זוג מנישואים של הורה ובן זוג ידוע בציבור של הורה לעניין זה.

בלכר-פריגת והקר טוענות כי אין זה מפתיע שהתחום הסוציאלי מוביל את ההכרה ביחסי ילד-בזש"ה, משום שהכרה משפטית בסוגי משפחות חדשים ולא קונבנציונאליים מתרחשת תמיד לראשונה במסגרת הדינים הסוציאליים: כך היה גם לגבי ידועים בציבור וזוגות מאותו המין.

במקרה של משולש הורות שיוויוני, ברור שהזכויות הסוציאליות יתקבלו במלואן, פרט לנושא זכותו של בזש"ה להעדר מעבודתו בשל מחלת ילד. כדי לקבל גם זכות זו, נדרשת הורות משפטית (אימוץ או אפוטרופסות).

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, נראה שרוב הזכויות הסוציאליות נשמרות. זאת משום שההכרה בנישואי הביולוגי לבזש"ה, שהייתה מקובלת בעבר, יוצרת מצב של התמשכות הזכויות הסוציאליות גם במקרי פרידה, לפחות עד לגירושין. ולכן, גם במקרי פרידה של ידועים בציבור, בוודאי יישמרו הזכויות לבזש"ה כל עוד הוא מקיים קשר משמעותי עם הילד.

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 45-46)

[עריכה] משמורת והסדרי ראייה

מעמדו המשפטי של בזש"ה כזכאי למשמורת או הסדרי שהיה עם הילד, נבחן כאשר בני הזוג נפרדים, מתגרשים, או כאשר הורה ביולוגי הולך לעולמו.

הורים משפטיים יהנו מהמעמד המשפטי של הורים ביולוגיים. מעמדם יישמר גם במידה וההורה הביולוגי הלך לעולמו.

הכרה במעמדו של בזש"ה שלא אימץ, בזמן שאחד ההורים הביולוגים בחיים, תהווה את הפגיעה המשמעותית ביותר בסטטוס ההורי וייחודיותו, וזאת משתי סיבות:

1. הסדרי ראיה, וודאי שמשמורת, נמצאים בלב המעמד המשפטי ההורי.
2. הצדדים לדיון בנושא כזה יהיו ההורה הביולוגי ובזש"ה (לשעבר), או שני ההורים הביולוגיים מול הבזש"ה (לשעבר). ברור שהענקת מעמד לבזש"ה נוגסת במעמדו של ההורה הביולוגי / ההורים הביולוגיים. לכן, בכלר-פריגת והקר טוענות כי ראוי להציב דרישות מחמירות על ציר יחסי ב� הזוג לשעבר ע� הילד כתנאי למת� הכרה משפטית למעמדו של ב� הזוג לשעבר.

(בלכר-פריגת והקר, 2011, 46-53)

[עריכה] משמורת

שלושה סוגי סכסוכי משמורת:

1. בין הורים משפטיים. תכריע טובת הילד.
2. בין שני מתדיינים שאינם הורים משפטיים. תכריע טובת הילד. כאשר שני ההורים אינם בין החיים, נעדרי מסוגלות הורית, או מסיבות אחרות אינם יכולים לטעון למשמורת. למשל, כאשר שני ההורים נפטרו, הבזש"ה של ההורה שנפטר אחרון עשוי למצא עצמו בסכסוך משמורת מול קרובי משפחה אחרים, למשל סבא וסבתא. כאן, מעמדו של בזש"ה שהוא הורה תפקודי לילד, חזק ממעמדם של קרובי משפחה אחרים.
3. סכסוך בין הורה ללא הורה. יכריע עקרון השארת הילד אצל ההורה בהעדר נסיבות חריגות ויוצאות דופן. גם אם ההורה שנותר בחיים אינו משמורן. לא פורסמה פסיקה על סכסוך משמורת בין הורה לבזש"ה, ולכן נבחנת הפסיקה של סכסוך משמורת בין הורה לסבים וסבתות. בפסקי דין אלו נקבע שהיכולת להעביר ילד למשמורת אדם שאינו ההורה מוגבלת להוראות חוק מפורשות המאפשרות לעשות כן. מסקירתן עולה עקרון אחד: אין לשלול משמורת של הורה רק משום שייטב לילד אם יופקד במשמורת צד שלישי. טובת הילד תישקל אך ורק כאשר ההורה הפקיע מעצמו את הזכות להחזיק בילד. כלומר, האם קיימת סיבה מיוחדת ויוצאת דופן שתצדיק את שלילת זכות ההורה הביולוגי להחזיק בילד.
   1. סיבה מיוחדת ויוצאת דופן - בדרך כלל הכוונה העדר מסוגלות הורית או הזנחה.
   2. היותו של ההורה לא-משמורן, אינה סיבה מיוחדת ויוצאת דופן שתצדיק את שלילת זכותו להחזיק בילד
   3. מות ההורה המשמורן, כאשר הילדים התגוררו עימו ועם בזש"ה, גם היא אינה סיבה מספיקה.
   4. במשפט האמריקאי, מקרים של נערים בגילאי 13-17 שהביעו רצון להשאר עם האם החורגת, שאמם הביולוגית לא הייתה כשירה, ואביהם הביולוגי לא גילה תשומת לב מספקת ועניין בגידולם, הוכרו זכויות משמורת של זוגתו לשעבר של האב הביולוגי.
   5. בקשתה של ילדה בת 9, שלאחר מות אמה, פנתה לבית המשפט כדי לבטא רצון עצמאי וחד משמעי לעבור להתגורר בבית סביה, לאחר שאביה נישא מחדש ועבר להתגורר ביישוב אחר - התקבלה על עקרון זכויות הילד. עם זאת, פסק בית המשפט שמשמורת הסבים תהה בתנאי האומנה, וכי האב יוותר האפוטרופוס היחיד של הילדה.

כל נושא המשמורת מנתח מקרי פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, לכן אין טעם להרחיב כאן.

במקרה של משולש הורות שיוויוני, ניתן לראות בנקל כי טובת הילד היא שהבזש"ה יוכר כהורה משפטי, שאם לא כן, במקרה של סכסוך משמורת, טובת הילד לא תישקל כלל.

[עריכה] הסדרי שהיה

אי הכרה בזכותו של ב��זוג לשעבר של הורה למשמורת אינה חייבת לחסו� את אפשרותו להמשי& להיות בקשר ע� הילד. במצבי� של סיו� היחסי� הזוגיי� בי� ההורה הביולוגי לב�� זוגו או של פטירת ההורה הביולוגי כאשר המשמורת ניתנת להורה הביולוגי השני או לב� משפחה אחר, הכרה בזכותו של ב� הזוג לשעבר להסדרי ראיה תאפשר לו לשמור על קשר ע� הילד. ג� בהקשר זה לא פורסמו פסקי די� ישראליי� ומשיחות ע� עורכי די� ושופטי� עולה כי הסוגיה לא התעוררה עד כה. קיי� פתח משפטי המאפשר לבתי המשפט לפסוק הסדרי ראייה לטובת מי שאינ� הורי� מכוח שני סעיפי� כלליי� המקני� לבית משפט סמכות רחבה לפסוק בעניינ� של קטיני�. הסעי' האחד הוא סעי' 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות המקנה לבית המשפט סמכות כללית לשמור ולהג� על אינטרסי� של קטינים. הסעי' השני הוא סעי' 3(ד) לחוק בית המשפט לענייני משפחה לפיו רשאי קטי�, בעצמו "או על�ידי ידיד קרוב", להגיש תובענה בכל עניי� שבו עלולה זכותו להיפגע.

בפועל, הזכות להסדרי ראיה נתפסת כחלק מאגד הזכויות ההוריות ולפיכ& לאור בלעדיות מעמד ההורות, ככלל מי שאינ� הורי� אינם זכאי� לה.במשפט הישראלי ישנו חריג מצומצ� לבלעדיות ההורי� לזכות להסדרי ראיה המכיר בזכויות ביקור של סבא וסבתא בסיטואציה שבה בנ� או בת� שה� הורי הילד נפטרו. בשל קיומו של סעי' ספציפי המקנה זכות להסדרי ראיה למי שאינ� הורי�, העמדה המרכזית בפסיקה הישראלית היא כי בכל סיטואציה אחרת בחר המחוקק הישראלי שלא להכיר בזכות להסדרי ראיה של מי שאינ� הורי� ולא לערער על סמכות ההורה המשמור� להחליט לגבי המפגשי� של הילד עם אחרים.

גם הפסיקה המעטה אשר עשתה שימוש בסמכות הכללית המוקנית לבית המשפט מכוח סעיפי� אלו עסקה למעשה בסיטואציות הדומות מאד לחריג המצומצ� של סבי� שילד� נפטר. נראה שבפועל סיכויי בזש"ה לזכות להסדרי שהיה אינם גבוהים.

כל נושא הסדרי השהיה מנתח מקרי פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, לכן אין טעם להרחיב כאן.

במקרה של משולש הורות שיוויוני, ניתן לראות בנקל כי טובת הילד היא שהבזש"ה יוכר כהורה משפטי, שאם לא כן, במקרה של סכסוך בהסדרי השהיה, הסיכוי לבזש"ה לקבל הסדר שהיה הוא אפסי.

[עריכה] מסקנות

במעקב צמוד אחר עבודתן של בלכר-פריגת והקר, ניתחנו את מעמדו המשפטי של בזש"ה במשולש הורות שיוויונית.

בהיבט טובת הילד, למרות שבתי המשפט טרם עסקו בטובת הילד במערכות של משולשים הוריים שיוויוניים, נראה כי טובת הילד היא דווקא הכרה משפטית במשפחות מסוג זה.

בהיבט האימוץ, למרות שהדיון המשפטי בישראל טרם עסק באימוץ במשולש הורי שוויוני, הרי שמתוך לימוד העיסוק שלו בהורות לא-שיוויונית, ניתן לנבא את התנהגותו במקרה שיבוא לפתחו דיון במשולש הורי שוויוני. למען הפשטות נניח שהמשולש ההורי מסכים ומבקש את ההכרה בהורות הבזש"ה. במקרה של בקשה כזו שתובא לפתחו של בית המשפט, בוודאי ייבחן טיב מערכת היחסים בין הבזש"ה לילד. אם תמצא מערכת משמעותית - הרי סביר להניח שבית המשפט ינסה למצא את הדרכים להכיר בה, כדי לקדם את טובת הילד. ייתכן שבית המשפט ייאשר אימוץ פתוח, הקובע צו-הורות לבזש"ה מבלי לפגוע במעמד המשפטי של ההורים הביולוגיים. וייתכן שבית המשפט יאמץ גישה שמרנית יותר, ויקבע צו אפוטרופסות.

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה שהוגדר הורה מאמץ, בית המשפט יטה לדחות בקשה לביטול צו האימוץ. זאת, מתוך הכרה בכך שטובת הילד היא שהבזש"ה יישאר בקשר הורי עימו.

בהיבט האפוטרופסות, במקרה של משולש הורות שיוויוני, היות והפסיקה רואה באפוטרופסות כלי להתמודדות עם הורה המתנכר לילדו או חסר מסוגלות הורית, סביר להניח כי בית המשפט יתקשה לתת מעמד של אפוטרופסות לבזש"ה; ועדיין, יעדיף בית המשפט להעניק הכרה למשולש הורות שיוויוני באמצעות אפוטרופסות מאשר באמצעות אימוץ. בהעדר אפוטרופסות אין לבזש"ה כל מעמד בקשר לילד מול מערכת החינוך ומול מערכת הבריאות, והוא אינו זכאי מבחינה משפטית לקבל מידע ולהתערב בנושאים הקשורים לחינוך ולבריאות הילד. ניתן אם כך לראות כי טובת הילד היא מתן אפוטרופסות לבזש"ה, הן כדי לאפשר לבזש"ה להיות פעיל ומעורב יותר בטיפול בילד, והן כדי לאפשר לבזש"ה להתמודד עם מצבי חירום מול מערכות המדינה.

עמדתן של בלכר-פריגת והקר במקרה של הורות לא-שיוויונית: הן מגבילות את מתן הצו בהסכמת ההורה שחי עם הילד ובמגורים משותפים של אותו הורה ושל הבזש"ה. במקרים אחרים, הן מציעות את האבחון לפי המודל שהן פיתחו. מתוך כך, סביר להניח כי בעניין בקשת אפוטרופסות לבזש"ה במשולש הורות שיוויונית, תהה עמדתן לטובת מתן צו אפוטרופסות מלאה.

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, סביר שבית המשפט יסכים לבטל צו אפוטרופסות לבזש"ה, אם הבקשה תוגש בהסכמת הצדדים. מאידך, אם הבזש"ה לשעבר מבקש לשמר את הקשר עם הילד בניגוד לרצון בן הזוג, יתכן ועובדת היותו אפוטרופוס תטה את הכף לטובתו (על משקל 'דבר תמורת דבר'), אם לא באמצעות משמורת אזי באמצעות הכרה בזכותו להסדרי ראייה.

בהיבט המזונות, במקרה של משולש הורות שיוויוני, יכול הבזש"ה להגן על טובת הילד באמצעות היקשרות חוזית עם אחד ההורים הביולוגיים, תוך פירוט נושא מזונות הילד, ודי בכך כדי לזכות את הילד במזונות כפי שהיה זוכה לכך לו היה הבזש"ה הורה משפטי. לכן, אין הכרח לדרוש הורות משפטית כדי להגן על טובת הילד.

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, היקשרות חוזית כאמור עשויה להיות בחזקת 'דבר תמורת דבר', וכך לתת משקל לטובת מתן משקל ונפח למערכת היחסים של הבזש"ה עם הילד, ואולי אף לסייע בקבלת הסדרי שהיה לבזש"ה עם הילד.

בהיבט הירושה, במקרה של משולש הורות שיוויוני, טובת הילד תכתיב הכרה בזכויות הירושה של הילד את הבזש"ה ובזכותו של הילד למזונות מן העיזבון של הבזש"ה. זכויות אלו יוקנו אוטומטית בעת אימוץ, אך יכולות להעשות באמצעות צוואת הבזש"ה. עם זאת, הכרה בזכות הבזש"ה לרשת את הילד, מתקיימת באימוץ, אך לא בהורות למעשה. בהורות למעשה, הכרה בזכות הבזש"ה לרשת את הילד אינה אפשרית בגילאי הילדות של הילד, ולמעשה תלויה באויר כל עוד הילד טרם בגר וכתב צוואה.

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, הדרך היחידה לשמור על זכויותיו של הילד היא באימוץ. אם הבזש"ה לא כתב צוואה או שהוא משנה את צוואתו, נותר הילד ללא זכויות הורשה של הבזש"ה, בניגוד למצב באימוץ. גם זכויותיו של הבזש"ה מוגנות יותר בעת אימוץ, כאשר הוא וקרוביו למעשה זכאים לרשת את הילד.

בהיבט הפלילי, במקרה של משולש הורות שיוויוני, לפי הניתוח, ניתן לראות כי החוק הפלילי מכיר בהורות התפקודית כמעט באופן סימטרי להורות המשפטית.

גם מקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה הינו זהה למקרה של פרידת הורים משפטיים.

בהיבט הנזיקין, במקרה של משולש הורות שיוויוני, ניתן לראות כי טובת הילד היא במצב של הורות משפטית לבזש"ה. זאת כדי

• לאפשר לילד תביעה נזיקית כנגד הבזש"ה
• לאפשר לילד זכאות בגין נזקים שגרם צד שלישי לבזש"ה, מבלי הצורך להוכיח תלות כלכלית

(בשאר המקרים המצב בין הורות משפטית ותפקודית חופף).

גם במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, אותם טיעונים מחזקים את ההעדפה להורות משפטית על פני הורות תפקודית של בזש"ה.

בהיבט ההטבות הסוציאליות, במקרה של משולש הורות שיוויוני, ברור שהזכויות הסוציאליות יתקבלו במלואן, פרט לנושא זכותו של בזש"ה להעדר מעבודתו בשל מחלת ילד. כדי לקבל גם זכות זו, נדרשת הורות משפטית (אימוץ או אפוטרופסות).

במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, נראה שרוב הזכויות הסוציאליות נשמרות. זאת משום שההכרה בנישואי הביולוגי לבזש"ה, שהייתה מקובלת בעבר, יוצרת מצב של התמשכות הזכויות הסוציאליות גם במקרי פרידה, לפחות עד לגירושין. ולכן, גם במקרי פרידה של ידועים בציבור, בוודאי יישמרו הזכויות לבזש"ה כל עוד הוא מקיים קשר משמעותי עם הילד.

בהיבט המשמורת, במקרה של משולש הורות שיוויוני, ניתן לראות בנקל כי טובת הילד היא שהבזש"ה יוכר כהורה משפטי, שאם לא כן, במקרה של סכסוך משמורת, טובת הילד לא תישקל כלל.

ובהיבט הסדרי השהיה, במקרה של משולש הורות שיוויוני, ניתן לראות בנקל כי טובת הילד היא שהבזש"ה יוכר כהורה משפטי, שאם לא כן, במקרה של סכסוך בהסדרי השהיה, הסיכוי לבזש"ה לקבל הסדר שהיה הוא אפסי.

ניתן לסכם את מצבו המשפטי של הבזש"ה בטבלה, אבל באמת אין לי כח לעשות את זה:

לסיכום, בעניין טובתו של הילד הגדל במשולש הורות שיוויוני, נדרשת הכרה משפטית חזקה יותר בהורות הבזש"ה. בהיבט המזונות, התנאים הסוציאליים ובהיבט הפלילי, הכרה משפטית קיימת גם היום. אך אלו נושאים שוליים בחשיבותם. בנושאים העקרוניים לחיי הילד, ההכרה המשפטית החזקה ביותר בהורותו של הבזש"ה, הניתנת להשגה במצב החוק והפסיקה כיום, הינה באמצעות אימוץ:

• יציבות במערכת היחסים של הילד עם הוריו התפקודיים גם במקרי סכסוך ופרידה במשפחה.
• מעורבות גבוהה של הבזש"ה בשגרת חיי הילד ובמצבי חירום
• הגנה על הילד מ"מחיקה מהצוואה" של הבזש"ה
• מתן אפשרות לילד לתבוע את הבזש"ה בנזיקין, מחד; ומאידך, להיות זכאי בגין נזקים שגרם צד שלישי לבזש"ה, מבלי הצורך להוכיח תלות כלכלית בו
• התייחסות לטובת הילד במקרה של סכסוך משמורת או הסדרי שהייה (במקום ניתוק הילד מהבזש"ה על רקע עקרון הבלעדיות ההורית).

אם אימוץ אינו אפשרי, הפתרון הבא שיש להעדיף הוא הכרה בהורותו של הבזש"ה באמצעות צו אפוטרופסות:

• יציבות במערכת היחסים של הילד עם הוריו התפקודיים גם במקרי סכסוך ופרידה במשפחה.
• מעורבות גבוהה של הבזש"ה בשגרת חיי הילד ובמצבי חירום

הישארותו של בזש"ה כהורה תפקודי ללא הכרה משפטית, לפיכך, תביא לפגיעה בטובת הילד. מעבר לכך, יש בה גם פגיעה בבזש"ה עצמו - מעבר לדברים שנאמרו כבר, כלומר, הקשיים שמערימה חוסר ההכרה המשפטית בבזש"ה:

• אין לבזש"ה כל מעמד בקשר לילד מול מערכת החינוך ומול מערכת הבריאות, והוא אינו זכאי מבחינה משפטית לקבל מידע ולהתערב בנושאים הקשורים לחינוך ולבריאות הילד
• לו היה מאמץ, ילדו וצאצאי ילדו היו זכאים לרשת אותו מבלי הצורך לכתוב צוואה
• לו היה מאמץ, הייתה מוכרת לו הזכות לרשת את הילד
• אין לו זכות להעדר מעבודתו בשל מחלת ילד
• במקרה של סכסוך משמורת, עשוי לאבד כל משמורת על הילד
• במקרה של סכסוך הסדרי שהייה, סיכוייו לקבל הסדר שהיה הם אפסיים.

[עריכה] קישורים חיצוניים

• מידע נוסף על תפקידיו של האפוטרופוס וחובותיו כלפי החסוי, כלפי בית המשפט וכלפי האפוטרופוס הכללי ניתן לקבל במחלקת הפיקוח על אפוטרופוסים במשרדי האפוטרופוס הכללי: ממונה ארצית על הפקוח על אפוטרופסים - רו"ח גב' גיתית שר שלום, ירושלים, רחוב יפו 586 , .45-2388685 :טלפון
• http://old.justice.gov.il/MOJHeb/ApotroposKlali/PikuahApotropus/pikuach.htmהסברים נוספים ניתן לקבל באתר האפוטרופוס הכללי -
• טפסים מעודכנים ניתן להוריד באתר של בתי המשפט
• וכן בדף הנחיות למועמד להתמנות כאפוטרופוס
• ובדף הנחיות לאפוטרופוס על חסוי

[עריכה] המלצות לקריאה נוספת

• שני בתים וילד סיפורן של משפחות משולבות בישראל

[עריכה] מקורות

עמותת אלו"ט (2014), "חוברת הזכויות של עמותת אלו"ט".

הורות משותפת (כנראה 2012), "מהי משמורת". אתר "הורות משותפת-טובת הילד".

ד"ר איילת בלכר-פריגת וד"ר דפנה הקר (2011), "הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים". משפטים מ,1 (תשעא) 5-65

גולן, שירלי (2011), "שלושה פלוס ילד". אתר בייבי לי, 22 דצמבר 2011

עא 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221

פנחס שיפמן (תשנ"ה), "דיני המשפחה בישראל" כרך ראשון, תשנ"ה. עמ' 236

[עריכה] מקורות שעשויים להיות קשורים

• הערך 'אפוטרופוס' בויקיפדיה
• מי מפחד מאפוטרופסות: המשמעות המשפטית של מינוי אפוטרופוס לקשיש והשלכותיו הלכה למעשה מאת: מיכל אברהם, עו"ס / רעות - משפחה מטפלת
• משמורת ואפוטרופסות / הורות משותפת=טובת הילד, העמותה לקידום אחריות הורית משותפת
• המדריך להורים בתהליכי פרידה וגירושין / הורות משותפת=טובת הילד, העמותה לקידום אחריות הורית משותפת
• [http://www.liftonline.org/guides/pdf/guide_287.pdf זכויות קרובי משפחה בבית

המשפט לענייני משפחה - אתר LIFT-Legal Information for Families Today]

• בין משמורת לאפוטרופסות / עו"ד רות דיין, אתר גטup
• אפוטרופסות - אתר "כל זכות"
• מזונות אשה - האתר הישראלי לגירושין ומשפחה