משולש הורי שיוויוני - ניתוח משפטי
תוכן עניינים |
הגדרת שאלת המחקר
המשפחה החדשה של ברוך היא משפחה חדשה שבה אב ביולוגי אחד, אם ביולוגית אחת, ואב שאינו-ביולוגי אחד. במציאות כזו, מהי המשמעות של הכרת המדינה בהורות ההורים הביולוגיים וההורה הלא-ביולוגי, מהם המצב המשפטיים האפשריים, ומהו המצב המשפטי הטוב ביותר לטובתו של הילד?
נחקור את השאלה הזו בהתבסס על שני מקורות עיקריים: מאמרן של איילת בלכר-פריגת ודפנה הקר - "הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים", וספרו של פרופ' פנחס שיפמן בנושא דיני המשפחה בישראל.
הגדרת מושגים
- משפחה חדשה
- כל משפחה שאיננה משפחה "גרעינית ביולוגית" כלומר, כל משפחה שבה יש יותר או פחות מאב גבר ואם אישה, בתפקיד "הורים".
- משפחה משולבת
- במחקרן של נעמה צבר בן-יהושע וגלי צבר, קיימו החוקרות ראיונות עומק עם כ-40 הורים המגדלים ילדים לא ביולוגים וכן עם בנים ובנות אשר גדלים או גדלו במשפחות עם מבוגר שאינו ההורה הביולוגי. "משפחות משולבות" הוא המושג שהחוקרות בחרו לתאר בו את המשפחות שאותן חקרו.(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 5-7)
- הורות ביולוגית
- אב ואם אשר יש בינם לבין ילד קשר ביולוגי-גנטי הניתן להוכחה באמצעות בדיקת רקמות.
- הורות שיוויונית והורות לא-שיוויונית
- הורות שיוויונית היא כאשר המדינה אינה מעורבת בהסדרי השהיה של ההורים עם הילד, או: כאשר המדינה קבעה משמורת משותפת לילד. הורות לא-שיוויונית, היא כאשר המדינה קבעה כי אחד ההורים יהיה הורה משמורן על הילד, וההורה השני יזכה רק בהסדרי שהיה מדודים, אשר הינם בהיקף פחות מאשר ההורה הראשון.
- משולש הורי שוויוני
- מערכת משפחתית בה קיימים 3 הורים: אם ואב ביולוגיים, והורה נוסף שאינו ביולוגי.
- הורות מסורתית-שמרנית
- הורות ביולוגית, הורות ע"פ אימוץ, או הורות ע"פ פסיקה של בית הדין הדתי של הדת לה שותפים האם והאב למשל, גירושים.
- הורות תפקודית
- על פי הגישה התפקודית, ההגדרות המשפטיות ליחסים משפחתיים צריכות להתבסס על מענה לשאלה איזו קבוצת אנשים מתפקדת (functions) כמשפחה וחולקת את המאפיינים המרכזיים של משפחה. הטענה היא כי מנקודת המבט של טובת הילד, הורה הוא מי שמתפקד כהורה, מי שדאג כלכלית לילד וטיפל בו על בסיס יומיומי, העניק לו חום, אהבה ואת התנאים להתפתחות גופנית, שכלית, ורגשית תקינה.לצד עקרון טובת הילד, יש המדגישים את הערכים שראוי שיהוו את הבסיס להגדרת ההורות שהם ערכים של דאגה ולא של ביולוגיה או גנטיקה, וכאלו המתמקדים בהגנה על האינטרסים של המבוגר המטפל אשר פיתח מערכת יחסים עם הילד כהצדקה לאימוצה של גישה תפקודית להגדרת ההורות. ראו גם "הורה למעשה".
- ביקורת על ההורות התפקודית:
- הטענה המרכזית כנגד הורות תפקודית היא פורצת את "קשר הדם" לקשרים שאינם קשרי דם ומזמינה מצבים שבהם יועדפו קשרים של הילדים עם מבוגרים אחרים ומכאן שהיא מהווה איום ממשי על הזכויות הטבעיות הם של ההורים הביולוגים והן של ילדיהם.
- מתן כח למדינה (פקידים ושופטים) לבטא עמדות מפלות נגד מיעוטים ועמדות גזעניות
- שימור הדיכוטומיה בין מי שהוא הורה ושאינו הורה, למרות שבמציאות יש מגוון רב של סוגי מערכות יחסים. וגם, בישראל, בדרך כלל הורה תפקודי שאינו ביולוגי, יבוא על חשבון הורה ביולגי שאינו תפקודי. (מתוך: בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 14-16)
- הורה למעשה
- מייסון וסימון, טוענים כי יש להכיר בכל מבוגר שנשוי להורה וחי עם הילד תחת קרות גג אחת, או שנושא בלפחות %50 ממזונות הילד כ-, de facto parent, קרי כ"הורה למעשה". לשיטתם, המשפט צריך להתייחס ל"הורים למעשה" כהורים לכל דבר ועניין במהלך הנישואים להורה הביולוגי, ובהתאמות מסוימות, גם לאחר מות ההורה הביולוגי או גירושין בין ההורה הביולוגי לבין ההורה למעשה. בן זוג של הורה שלא עונה להגדרה של הורה למעשה יהיה זר לילד מבחינה משפטית. מייסון בהמשך מציעה להרחיב את הגדרת ההורה גם למקרים בהם בזש"ה שחי עמו כידוע בציבור, חי עם הילד תחת קורת גג אחת ומתפקד כהורה; במקרים כאלו, ההכרה בבן הזוג כהורה לא תהיה אוטומטית אלא תצריך הליך משפטי והסכמה של ההורה הביולוגי. עדיין נותרים סימני שאלה:
- הורה המצוי בהסדר של משמורת משותפת עם ההורה הביולוגי השני – מה תחשב "קורת גג" במקרים כאלה?
- ומה צריכה להיות ההכרעה המשפטית אם הורה ביולוגי אחד מסכים והורה ביולוגי שני מסרב להעניק לבן הזוג מעמד כשל הורה?
- כיצד יש להתייחס לבן זוג של הורה משמורן שלא פיתח יחסי הורות עם הילד ולא לקח חלק במזונותיו, למרות שחי עמו תחת קורת גג אחת ?(מתוך: בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 15-16)
- הורות פסיכולוגית
- אדם, שעל בסיס מתמשך ויומיומי, באמצעות אינטראקציה, חברות, משחק משותף, והדדיות, ממלא את הצרכים הפסיכולוגיים של ילד בהורה, כמו גם את הצרכים הפיסיים של הילד. (ג'וסף גולדשטיין, אנה פרויד ואלברט ג. סולניט, "BEYOND THE BEST INTERESTS OF THE CHILD". מהדורה 2, 1979, עמ' 98. תרגום חופשי ע"י ברוך אורן)
- הורות לא-ביולוגית
- מערכת יחסים משמעותית, הכוללת זכויות וחובות הדדיים, בין ילד לבין אדם מבוגר. כדי שמערכת יחסים תשודרג ממצב של בייביסיטר למצב של הורות לא-ביולוגית, המבוגר צריך להצהיר באופן ברור שהוא לוקח על עצמו את עול גידול הילד כהורה לכל דבר. כמובן שאם ההורים הביולוגיים מסכימים להורות הלא-ביולוגית, הכל פשוט יותר. ההורות הלא-ביולוגית הינה מושג חברתי ואיננה מצב משפטי. כלומר, המדינה אינה מכירה בהורות לא-ביולוגית. (ברוך אורן)
- הורות משפטית
- מערכת יחסי ילד-הורים המוגדרת בחוק המדינה.
- הורות משפטית בישראל
- המשפט הישראלי מניח כי ההורות היא הורות מסורתית-שמרנית. תפיסת המשפט הישראלי את ההורות היא בעיקרה תפיסה ביולוגית-גנטית ובלעדית. התפיסה המקובלת בישראל יוצרת חפיפה כמעט מוחלטת בין "הורות טבעית" לבין "הורות משפטית". בהורות טבעית הכוונה היא להוריו הביולוגיים-גנטיים של הילד. מלבד הולדה, המשפט הישראלי מכיר באימוץ פורמלי כדרך להשגת סטטוס משפטי של הורה. בהעדר קשר ביולוגי-גנטי של הורות ובהעדר אימוץ לא מכיר המשפט הישראלי ביחסי הורה-ילד.
- עקרון נוסף המנחה את יחס המשפט הישראלי לסטטוס ההורי הוא עקרון בלעדיות ההורות.
- (בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 5-7)
- בלעדיות ההורות
- משמעותה של בלעדיות זו היא שלהורים יש זכויות וחובות משפטיות בנוגע לילדיהם אשר אין לאף אחד מלבדם; מי שאינו הורה אינו יכול לטעון להן. חובות וזכויות ההורים הן נרחבות והן כוללות את החובה והזכות לדאוג לשלומו הפיזי והנפשי של הילד ולחינוכו, לקבוע את מקום מגוריו של הילד, לקבוע את דתו, את שמו ועוד. למעשה, למעט חריגים ספורים, מאמץ המשפט הישראלי תפיסה דיכוטומית המסווגת אינדיבידואלים כהורים או כזרים ביחס לילדים. להורים ישנן כל החובות והזכויות ביחס לילדים ומי שאינם הורים הם נטולי מעמד, כלומר זרים מן הבחינה המשפטית.(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 5-7)
- ביקורת על בלעדיות ההורות -
- בימינו ילדים יוצרים קשרים משפחתיים הדוקים לא רק עם הורים, אלא גם עם מבוגרים אשר אינם הורים, למשל עם בזש"ה. אי ההכרה המשפטית במערכות יחסים אלו פוגע באינטרסים של כל המעורבים, הן ילדם והן מבוגרים.
- עלו טענות הקושרות את עקרון הבלעדיות ההורית עם התפיסה של ילדים כקניין של הוריהם.
- (בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 18-19)
- הורה חלקי
- הורה לצורך מזונות, הורה לצורך הסדרי ראייה וכדומה. מצב משפטי בו אדם מוגדר כ"הורה" במובנים מסויימים וכ"זר" במובנים אחרים. מצב זה הוא מסוכן משום שטמון בו מסר של דילול המחוייבות ההורית לטובת הילד - הן ברמת המשפחה הפרטנית והן ברמת החברה ככלל.(בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 20-21)
- הורה ביולוגי שעימו הילד לא חי (בשהל"ח)
- במצב של משמורת לא-שיוויונית בין ההורים הביולוגיים, כאשר אחד ההורים נמצא עם הילד רוב הזמן, וההורה הביולוגי השני נמצא במעמד נחות מבחינת זמן השהות שלו עם הילד, יכונה ההורה הרחוק יותר מחיי הילד "הורה ביולוגי שעימו הילד לא חי". במיוחד במצבים בהם קיים קשר חלש בין הילד ההורה הביולוגי שעימו הילד לא חי.
- אבהות ואמהות כפולה
- כאשר יש 2 אבות או 2 אמהות לאותו הילד. המשפט הישראלי נמנע ככל האפשר מהכרה באבהות כפולה ובאמהות כפולה. כיום ישנו חריג בעקבות אישור האימוץ הצולב במשפחות לסביות, הנותן הכרה משפטית לאמהותן של שתי נשים לילד. עם זאת, בפסק הדין הודגש כי אינו סוטה מהעקרון לפיו לכל ילד יש רק שני הורים; זהו עקרון נוסף, שאינו מתחייב מתוך בלעדיות המעמד ההורי (הבלעדיות מתקיימת כל עוד רק להורים ישנן הזכויות והחובות ההוריות ולמי שאינם מוכרים כ"הורים" אין, כלומר, אינה סותרת ריבוי הורים).
- (מתוך: בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 5-7)
- בן זוג של הורה (בזש"ה)
- אחת מצורות המשפחתיות שהיתה בגדר מחזה נדיר בעבר והפכה למופע שגרתי היא המשפחה שבה אחד מבני הזוג אינו ההורה הביולוגי של ילדי בן זוגו. [..] השינויים החברתיים המגבירים את הסיכוי למשפחות שבהן ילד רוקם יחסים משמעותיים עם בן זוג של הורה מחייבים הכרעה משפטית לגבי מעמדו של בן הזוג של ההורה ביחס לילד. זאת, הן במהלך חיי הזוגיות של ההורה ובן-זוגו החדש והן במקרה שחיי הזוגיות הללו באים אל קיצם בגין גירושים או מוות. עד כה, המשפט הישראלי לא התמודד בצורה ממוקדת וכוללת עם הסוגיה. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 3-4)
- הורות לפי מודל בלכר-פריגת-הקר
- מעמד הורי יהיה אחד משלושת הבאים:
- זר
- הורה
- זר בעל זכויות או חובות חלקיות כלפי הילד
- בחירת המעמד תהה לפי שני צירים:
- טיב היחסים שנרקמו בים הילד לבין בזש"ה - ככל שהיא משמעותית יותר, כן יש לתת לה הכרה.
- מידת הפגיעה שתגרום ההכרה המשפטית ביחסי בזש"ה והילד, לסטטוס ההורי של מי מההורים הביולוגים. ככל שנוצרת פגיעה חמורה יותר בהורה הביולוגי, כך יש להחמיר את הדרישות בציר מערכת היחסים שבין הילד לבזש"ה.
- כדי להגיע לתובנות בעניין הצירים הללו, יש לעשות שימוש בקריטריונים הבאים:
- מגורים משותפים של הבזש"ה והילד
- גיל הילד במועד ההיכרות עם הבזש"ה
- משך הקשר בין הבזש"ה והילד
- תדירות וטיב הקשר בין הילד לבין ההורה הביולוגי השני (זה שאינו בקשר רומנטי עם הבזש"ה) - קשר חזק עם הביולוגי השני עשוי להעיד על פחות מקום רגשי לקשר חזק עם הבזש"ה (במשפחות בהן המשמורת אינה משותפת להורים הביולוגיים)
- מידת התמיכה הכלכלית של הבזש"ה בילד
- מילוי תפקידים הוריים ע"י הבזש"ה
- רצונות: קודם כל רצון הילד בקשר עם הבזש"ה במקרה של פרידה בין ההורה לבזש"ה. אחר כך לרצונות הביולוגיים, ולבסוף לדעתו של הבזש"ה.
- (בלכר-פריגת והקר, 2011; עמ' 21-23)
- אפוטרופוס
- אפוטרופוס הוא אחראי על מי שאינו מסוגל לדאוג לענייניו (בארצות הברית המונח המקביל לאפוטרופוס הוא Legal guardian). קטין, שטרם הגיע לגיל 18, נמצא באחריות הוריו - הם ה"אפוטרופוסים הטבעיים" שלו. הילד אינו יכול לקבל החלטות בעצמו או לבצע פעולות משפטיות כמו חתימה על חוזה או אישור טיפול רפואי. ההורים מוסמכים לבצע עבורו ובמקומו פעולות, ולקבל עבורו ולמענו החלטות. אפוטרופוס מוסמך לעשות כל הדרוש למילוי תפקידו, אבל ישנן פעולות מסוימות שהוא מוסמך לעשות רק באישור בית המשפט )למשל שינוי שם משפחה, קניה ומכירה של מקרקעין. חובתו של האפוטרופוס היא לדאוג לחסוי ולכל צרכיו וכן לנהל את כספיו ונכסיו. מרגע שאדם מגיע לגיל 18 הוא נחשב אדם בוגר העומד ברשות עצמו, לבעל אחריות משפטית לכל דבר. הוא יכול לחתום על חוזים, לבצע קניות, לחתום על אישור לניתוח, לעמוד לדין, לחתום על תצהירים. הוריו של בן 18 מנועים מלבצע במקומו כל פעולה, או לקבל החלטות עבורו. (אלו"ט, 2014; ויקיפדיה)
- אפוטרופוס על פי מינוי
- רק בית משפט מוסמך למנות אפוטרופוס. וזאת, במקרה בו יתרשם בית המשפט כי האדם, שעבורו מבקשים למנות אפוטרופוס, אינו מסוגל לדאוג לענייניו או לחלק מהם, כי אחד ההורים אינו מסוגל למלא את חובותיו כאפוטרופוס, וכי מינוי אדם אחראי עליו יהיה לטובתו ויגן על זכויותיו. בית המשפט יגדיר את תחום האחריות של האפוטרופוס. כיוון שמדובר בתפקיד הדורש מחויבות רבה, השקעה ואחריות, בית המשפט לא ימנה כאפוטרופוס אלא מי שהסכים לכך. בית המשפט ממנה כאפוטרופוס את מי שנראה לו המתאים ביותר, בנסיבות העניין, לטובת החסוי. בית המשפט רשאי למנות גם מספר אפוטרופוסים, נראה לו נכון לטובת החסוי. בית המשפט יכול לשמוע את עמדת קרוביו של החסוי ואם זה אפשרי, אפילו את עמדתו של החסוי עצמו. (אלו"ט, 2014; ויקיפדיה)
- טובת הילד
- "טובת הילד" היא מושג רגשי-סובייקטיבי שנשען על שיקול הדעת וההערכה העובדתית של בית המשפט במקרה ספציפי (עא 2266/93: 257).
- "המושג 'טובת הילד' משקף את העקרון שעל פיו אנשים ארים צריכים להחליט עבור הילד. אותם אנשים אחרים הם ההורים, אך אם מתעורר הצורך בכך באים במקומם בתי משפט, פקידי סעד וכיוצא בהם גופים או אנשים המחליטים החלטות לגבי הילד מתוך מגמה להגן עליו. ההנחה הגלומה בגישה זו היא שבעוד שמבוגר מסוגל וזכאי בדרך כלל להחליט לגבי עצמו, ילד איננו מסוגל, ולכן גם איננו זכאי, להחליט החלטות שכאלה. הגישה הפטרנליסטית, אותה מבקשים לרסן בתחומים רבים של המשפט, פועלת ללא מעצור בעניניהם של קטינים" (שיפמן, תשנ"ה: 236)
- במסגרת סכסוכי משמורת, משמש העיקרון כאמצעי לבחירה בין ההורים. מאחר שנקודת המוצא היא שוויון בין ההורים, נדרש קנה מידה ניטראלי ביניהם – ולכך משמש עקרון טובת הילד. הקושי טמון בזיהוי טובת הילד. :ראשית – נשאלת השאלה אם מדובר בטובת הילד האקטואלי או בטובת הילד הפוטנציאלי (שם, בעמ' 232). :שנית קיימת סכנה בעירוב שיקולים אידיאולוגיים וחיצוניים בקביעת טובת הילד:
- "... לא ניתן לנתק כליל שפיטה על פי טובת הילד מערכיה של החברה.
- שופטים שונים – ואין צריך לומר דיינים בבית הדין הדתי לעומת שופטים אזרחיים – עשויים לעצב את מושג טובת הילד לפי ערכים שונים. טובת הילד איננה עובדה מוסכמת ומקובלת על הכל, ויתכנו לגביה גישות ערכיות שונות..." (שיפמן, תשנ"ה: 230).
- זכויות הילד
- "זכויות הילד" הן מושג חוקתי-נורמאטיבי הנשען על מערכת זכויות מוכרת וקיימת. ניתן לסווג את זכויות הילד בשתי קטיגוריות:
- הזכויות הנתונות לכל אזרח בגיר, והן זכויות היסוד של הפרט, כגון חופש הביטוי, חופש התנועה, חופש הדת והמצפון
- הילד, בשל הקשר המשפחתי ובשל היותו קטין, זכאי לזכויות מסוימות. חובות ההורים, כפי שהן מוגדרות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אינן עוד חובות בעלמא, אלא חובות המקימות לילד זכויות מקבילות. אי-קיום חובות ההורים כלפי ילדיהם ייתקל בפעולה מטעם המדינה, כמי שמגינה על הילד ועל האינטרסים שלו. (עא 2266/93: 257-258).
דיון
מצבו המשפטי של בזש"ה
במשפט הישראלי, החוקים החולשים על אימוץ, אפוטרופסות, ירושה, פרידה וגירושים, מתעלמים לחלוטין ממקומו של הבזש"ה בחיי הילד, ומסרבים להעניק חובות או זכויות לבזש"ה. , כך, בזש"ה אינו יכול לקבוע דבר בקשר לחיי הילד ואינו בעל מעמד בפני מערכת החינוך ומערכת הבריאות המטפלות בילד. המשפט יאפשר לבזש"ה לזכות במעמד מלא או חלקי של הורות, באמצעות אימוץ או צו אפוטרופסות, רק במקרים נדירים ביותר של מות ההורה הביולוגי השני או הזנחה שלו את הילד. מצב זה בולט במיוחד במצבים שבהם הקשר בין ההורה הביולוגי לבזש"ה הסתיים בשל פרידה או מוות, כפי שבא לידי ביטוי בחוקים החולשים על ירושה ועל הסדרי משמורת וראייה. במקרים אלה, גם אם הבזש"ה תיפקד כהורה למעשה בחיי הילד, לא יוכרו יחסיהם כיחסי הורה-ילד. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 8)
בקוטב השני, מצויים ההסדרים המשפטיים העוסקים בפן הכלכלי ובפן הפלילי של חיי המשפחה. בקשר להיבט הכלכלי, מטיל המשפט חובת מזונות על בזש"ה ומכיר בתלות הכלכלית של "ילד חורג" ב"הורה החורג" במגוון חוקים סוציאליים ונזיקיים. בהיבט הפלילי, מטיל החוק אחריות מוגברת על בזש"ה ביחס לילדי בן-זוגם ומכיר באפשרות של אלימות גם בקרב תאים משפחתיים הכוללים בזש"ה. חוקים אלה מתייחסים לבזש"ה בצורה דומה מאד, ולעיתים זהה, להורה ביולוגי. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 8)
לסיכום, המצב המשפטי של בזש"ה סובל מאותם פגמים שסובל המשפט האמריקאי: חוסר עקביות; העדר אבחנה בין בזש"ה המתפקדים כהורים לבין כאלו שנמצאים בקשר קלוש עם הילד; ואי שמירה על האינטרסים של הילדים הנובעים מהקשרים שרקמו עם הבזש"ה. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 8-9)
מקומו של הבזש"ה בחיי הילד
עקרון טובת ילד (הכולל כאמור את זכויות הילד) מהווה שיקול משפטי ראשון במעלה בעניינים הנוגעים לילדים. הממצאים מהמערב מלמדים כי"
- ברוב המקרים שבהם ילדים חולקים קורת גג משותפת עם בזש"ה מדובר בבן זוגה של האם.
- מעט מאד ידוע על משפחות משולבות שבהן אב ביולוגי וזוגתו חיים תחת קורת גג אחת עם ילדי האב. מהמעט הידוע עולה כי לבנות זוג של אבות קשה יותר להיות חלק ממשפחה משולבת מאשר לבני זוג של אמהות.
- ידוע שלבנות קשה יותר להסתגל לבזש"ה מאשר לבנים.
- כאשר מדובר בבן זוג של אם משמורנית החולק קורת גג משותפת עם ילדי זוגתו, ברוב המקרים לא נרקמים קשרי הורות בינו לבין הילדים. ילדים שחיו עם בן הזוג של אמם דיווחו על איכות יחסים ירודה עמו, בהשוואה לדיווחים של ילדים על אבות ביולוגים או מאמצים.
- בני זוג של אמהות שוהים פחות זמן עם הילדים ועוסקי בפחות פעילויות משותפות עם הילדים מאשר אבות ביולוגים.
- מתברר כי רבים מבזש"ה של אמהות אינם לוקחים על עצמם אחריות הורית מלאה על ילדי בת זוגם.
- ישנם ממצאים שמראים על סיכון לניצול, להזנחה ולאלימות כלפי ילדים החיים עם בזש"ה.
- ישנם ממצאים המראים כי בני זוג של הורים עוזרים בהכנת שיעורי בית, מסיעים ילדים, ומנהלים שיחות אישיות עם ילדים בדומה להורים ביולוגים. כמו כם, אחוז ניכר מבזש"ה מייחסים לתפקידם אחריות הורית וסיפוק הורי, ובמקרים נדירים אף מאמצים את ילדי בני זוגן.ביטוי לקשרים המשמעותיים שנרקמים בין בני זוג של הורים לילדים נמצא במחקר שבו בני זוג של הורים הביעו את הרצון לשמור על קשר עם הילד במקרה והקשר הזוגי עם ההורה הביולוגי יסתיים, אם כי הם טענו כי לא יהיו מעוניינים במשמורת על הילד.
- המחקרים מלמדים כי ככל שהילד היה צעיר יותר בעת היכרותו עם בן הזוג של הורהו, כך גדל הסיכוי כי נרקם ביניהם קשר חיובי משמעותי.מתאם חיובי נמצא גם בין פרק הזמן שבן הזוג של ההורה חי עם הילד לבין הסיכויים כי הוא יאמץ תפיסת תפקיד הורי.
- כמו כן, המחקר מראה כי ככל שהקשר בין ההורה הלא משמורן לבין הילד הדוק יותר, כך הקשר של בן הזוג של ההורה המשמורן עם הילד משמעותי פחות.מכאן שהסיכוי לקשר משמעותי בין ילד לבין בן הזוג של הורהו גדל במקרים שבהם ההורה הביולוגי השני נפטר או זנח את הילד.
(בלכר-פריגת והקר, 2011, 9-12)
טובת הילד
- מחייבת הכרה בפוטנציאל הטמון בחיים במשפחה משולבת של יצירת קשר משמעותי עם מבוגר שאינו ההורה הביולוגי של הילד
- מחייבת בחינה של אופי מימוש הפוטנציאל הזה בכל מקרה ומקרה
- הסכנה בבחינת כל מקרה לגופו היא ריבוי קונפליקטים והתדיינויות. ריבוי זה עלול לפגוע בטובת הילד
- בהורות לא-שיוויונית: בהתקיים מערכת יחסים משמעותית בין הילד לבזש"ה, טובת הילד היא הכרה במערכת זו, כאשר הבשהל"ח מסכים למתן הכרה כזו. כאשר מערכת היחסים עם בזש"ה אינה רצויה בעיני הבשהל"ח, הכרה משפטית במערכת היחסים בין הילד לבזש"ה עשויה להציב את הילד במרכזו של קונפליקט. במקרה הקונפליקטואלי, גישתן של בלכר-פריגת והקר היא להעדיף את שימור מערכת היחסים עם הבשהל"ח, הן בשל מרכזיותה לילדים והן משום שברוב המקרים, הבשהל"ח מעורב בחיי הילד, וזו סיבה מספקת לאי מתן צו אימוץ לבזש"ה שינתק את הבשהל"ח. זאת, בשם תפיסת הזכות להורות כזכות טבעית וחשובה, החשש מהמרתה בשיקול הדעת של בתי המשפט, וההכרה בדרכים אחרות שבהן ניתן לתת מענה משפטי ליחסים הנרקמים בין ילד לבין בזש"ה, דוגמת צו אפוטרופסות.(בלכר-פריגת והקר, 2011, 13,26).
- בהורות שיווינית: בתי המשפט טרם עסקו בטובת הילד במערכות של משולשים הוריים שיוויוניים. ועם זאת, כפי שאומר ערן אצל גולן (2011), נראה כי טובת הילד היא דווקא הכרה במשפחות מסוג זה:
- ערן, מבחינת החוק, לאב הלא ביולוגי אין מעמד משפטי, לא מכירים בו כאב נוסף שווה זכויות. לא חששת שמא מעמדך כמקבל החלטות יהיה שונה משל שני ההורים הביולוגיים?
- "לא חששתי. אמנם חלק גדול מההסכם שחתמנו עליו הוא הצהרתי ולא מוכר משפטית, אבל מהרגע הראשון שנושא הילד עלה, ראינו עצמנו כשלושה הורים שווי זכויות וחובות. שלושתנו הלכנו לבדיקות במהלך ההיריון והיינו שותפים לכל החלטה. אני ועופר הגענו להורות מתוך זוגיות בשלה ויציבה, מיכל ראתה בנו הורים השותפים יחד איתה לגידול הילד ופנתה אלינו כזוג. גם אם, חלילה, הזוגיות שלי ושל עופר תתפרק, אני יודע ובטוח ששום דבר לא יפגע בקשר שלי עם עילם".
אימוץ
אימוץ פורמלי הוא המסלול המשפטי היחיד המאפשר לבזש"ה להיות מוכר כהורה הילד של בנזוגו במלוא מובנה המשפטי של המילה. הדין הישראלי אינו מכיר ברעיון של אימוץ בפועל כיוצר יחסי הורות. חוק האימוץ קובע כי האימוץ הפורמלי יוצר בין המאמץ למאומץ את אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם ומקנה למאמץ את אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם. החוק הישראלי מכיר באפשרות שבזש"ה יאמץ את ילדו. זאת הן אם הבזש"ה נשוי לביולוגי והן אם הם ידועים בציבור.
הדיון המשפטי עוסק אך ורק בהורות לא-שיוויונית: הורה ביולוגי ובזש"ה, מול ההורה הביולוגי שעימו הילד לא חי (בשהל"ח). בבתי המשפט הישראליים מסתייגים מאימוץ פתוח, כלומר מאימוץ שמאפשר את המשך הקשר בין ההורה הביולוגי שבנעליו נכנס המאמץ לבין הילד המאומץ. ברוב המקרים האימוץ הוא סגור, כלומר, מפסיק את כל הזכויות והחובות שבין ההורה הביולוגי ומשפחתו לבין הילד המאומץ, למעט לעניין ירושה. לכן הסיכוי הוא קטן שיוצא צו שיאפשר לבזש"ה לאמץ את הילדים כאשר הבשהל"ח בחיים. זאת, משום שנדרשת הסכמת הבשהל"ח. הסכמה כזו כמוה כהסכמה לניתוק הקשר המשפטי (ואולי בעקבותיו גם הקשר המהותי) בינו לבין ילדו. במקרה של חוסר הסכמה, המחוקק מאפשר להכריז על הילדים כברי-אימוץ אם, למשל, לא ניתן לברר את עמדתו של ההורה הביולוגי או שההורה הביולוגי מתנכר לילד, הפקיר אותו או שאינו מסוגל לדאוג לו.
המלומד פנחס שיפמן ממליץ לשנות מדיניות זו, משום שהוא רואה במקרים של אימוץ "ילד חורג" על ידי בזש"ה, כמקרים המתאימים לאימוץ פתוח. מה שיאפשר לילד ליהנות מקשר מטיב עם שלושת המבוגרים הקשורים אליו בקשר הורי: הביולוגי הקרוב, הבזש"ה, והבשהל"ח.
בלכר-פריגת והקר (2011) סבורות כי יש לבחון את טיב הקשר של הילד עם הבזש"ה, על בסיס המודל שלהן. אם נמצא קשר משמעותי, עמוק ומתמשך, יש לאפשר אימוץ של ילד ע"י בזש"ה, המנתק את הבשהל"ח גם מבלי הסכמתו מהילד - אך כפי שהן מראות, המחקרים מראים כי קשר משמעותי, עמוק ומתמשך מתקיים רק במיעוט המקרים. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 23-26)
למרות שהדיון המשפטי בישראל טרם עסק באימוץ במשולש הורי שוויוני, הרי שמתוך לימוד העיסוק שלו בהורות לא-שיוויונית, ניתן לנבא את התנהגותו במקרה שיבוא לפתחו דיון במשולש הורי שוויוני. למען הפשטות נניח שהמשולש ההורי מסכים ומבקש את ההכרה בהורות הבזש"ה. במקרה של בקשה כזו שתובא לפתחו של בית המשפט, בוודאי ייבחן טיב מערכת היחסים בין הבזש"ה לילד. אם תמצא מערכת משמעותית - הרי סביר להניח שבית המשפט ינסה למצא את הדרכים להכיר בה, כדי לקדם את טובת הילד. ייתכן שבית המשפט ייאשר אימוץ פתוח, הקובע צו-הורות לבזש"ה מבלי לפגוע במעמד המשפטי של ההורים הביולוגיים. וייתכן שבית המשפט יאמץ גישה שמרנית יותר, ויקבע צו אפוטרופסות.
במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה שהוגדר הורה מאמץ, בית המשפט יטה לדחות בקשה לביטול צו האימוץ. זאת, מתוך הכרה בכך שטובת הילד היא שהבזש"ה יישאר בקשר הורי עימו.
אפוטרופסות
המשפט הישראלי קובע כי הוריו של ילד הם האפוטרופסים (על פי החוק – הטבעיים) שלו, ואפוטרופסותם "כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום-מגוריו, והסמכות לייצגו ". כמו כן, לקבוע את שמו וגם (באישור בית המשפט) שם משפחתו של הקטין. בית המשפט יכול להוציא צו אפוטרופסות חלקי שיכפיף אפוטרופוס רק לחלק מהחובות והזכויות הללו.
אפוטרופסות על פי מינוי בית המשפט אפשרית בחוק האפוטרופסות, באחת מהנסיבות הבאות:
- אחד ההורים מת, או הוכרז פסול-דין, או שאינו מסוגל או נמנע מלמלא חובותיו כאפוטרופוס.
- שלילת אפוטרופסות ההורה ע"י בית המשפט
- זהות ההורה אינה ידועה
- ההורה לא היה נשוי להורה השני ולא הכיר בקטין כילדו.
בדיון על צו אפוטרופסות, בית המשפט ישמע את עמדתו של הקטין בעניין, אם ניתן לברר את דעתו.
בדומה לחוק האימוץ, גם כאן מדובר בנסיבות חריגות של חוסר מסוגלות הורית או התנכרות של ההורה הביולוגי כלפי הילד. כאמור, במצב המשפטי היום, התנאים למתן צו אפוטרופסות דומים מאד לתנאים להוצאת צו אימו-. במובן זה המחוקק רואה בהוצאת צו אפוטרופסות כמענה להעדר דמות הורית.
עם זאת, מכיוון שבניגוד לצו אימוץ, צו אפוטרופסות לבזש"ה אינו שולל את המעמד של הבשהל"ח, ויכול להיות צו שמסדיר רק חלק מההיבטים הקשורים לדאגה לילד, יטו בתי המשפט לעשות בו שימוש תדיר יותר מאשר בצו אימוץ. כך, למשל, הסכים בית המשפט להעניק לבן-זוג של אם צו אפוטרופסות על בנה לאחר שבקשה למתן צו אימוץ הוסרה בהעדר יכולת לאתר את האב ולקבל את הסכמתו. עדיין, הסייגים שמטיל החוק על האפשרות למנות לילד אפוטרופוס בנוס' להורה הביולוגי הופכים את האפשרות של מתן צו אפוטרופסות לבזש"ה לאפשרות נדירה ולא לאפשרות שמכירה בקיומם של שלושה מבוגרים מיטיבים בחייו של הילד.כך, כאשר ההורה בפועל וההורה הביולוגי הם בני-זוג, ומקל וחומר כשהם נפרדים. אין בנמצא פסק דין שעוסק בבקשה של בזש"ה לצו אפוטרופסות לאחר שנפרד מההורה הביולוגי וספק אם יש סיכוי שבקשה כזו תתקבל.
חשוב להדגיש כי בהעדר צו אפוטרופסות אין לבזש"ה כל מעמד בקשר לילד מול מערכת החינוך ומול מערכת הבריאות והוא אינו זכאי מבחינה משפטית לקבל מידע ולהתערב בנושאים הקשורים לחינוך ולבריאות הילד. בתי ספר משתפים פעולה עם בזש"ה שרוצה להיות מעורב בחיי הילד של ההורה, והוא יכול להתלוות להורה למסיבות בית ספריות ולאסיפות הורים. עם זאת, בהתאם לחוק, מערכת החינו& אינה מכירה במעמד משפטי עצמאי של בזש"ה בקשר לחינוך הילד. מעניין לציין כי למשרד החינו& הגיעו מספר פניות של אבות שהלינו על כך שאפוטרופסותם על הילד נפגעה מאז שלאם יש בן-זוג חדש. יתכן וריבוי של סוג פניות כזה יחייב בעתיד התמודדות מעמיקה יותר של משרד החינו& ושל גופים מדינתיים נוספים, כגון משרד הבריאות, עם סוגיית מעמדם המשפטי של בני-זוג של הורים הלכה למעשה .
במקרה של משולש הורות שיוויוני, סביר להניח כי עמדתן של בלכר-פריגת והקר תהיה לטובת מתן צו אפוטרופסות מלאה. במקרה של הורות לא-שיוויונית, עמדתן ברורה: הן מגבילות את מתן הצו בהסכמת ההורה שחי עם הילד ובמגורים משותפים של אותו הורה ושל הבזש"ה. במקרים אחרים, הן מציעות את האבחון לפי המודל שהן פיתחו.
במקרה של פרידה בין ההורה הביולוגי ובזש"ה, סביר שבית המשפט יסכים לבטל צו אפוטרופסות לבזש"ה, אם הבקשה תוגש בהסכמת הצדדים. מאידך, אם הבזש"ה לשעבר מבקש לשמר את הקשר עם הילד בניגוד לרצון בן הזוג, יתכן ועובדת היותו אפוטרופוס תטה את הכף לטובתו, אם לא באמצעות משמורת אזי באמצעות הכרה בזכותו להסדרי ראייה. (בלכר-פריגת והקר, 2011, 27-30)
על ההבדל המשפטי בין החזקה(משמורת) ואפוטרופסות
אפשר ללמוד על ההבדל המשמעותי בין החזקה(משמורת) ואפוטרופסות, דווקא במקומות שבהם אחד ההורים הינו הורה-בפועל, וההורה השני הינו אפוטרופוס אך אינו משמורן. הפסיקה קבעה כי
- בעניינים טפלים, אינהרנטיים למשמורת או בענייני חירום, ההורה המחזיק בילד רשאי להחליט עבור הילד מבלי להתייעץ עם שאר האפוטרופסים
- בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד: דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו של הקטין - בכל הנושאים הללו על האפוטרופוסים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה
- בהחלטות מסויימות אף לכלל האפוטרופוסים אין סמכות, ועליהם לקבל את אישור בית המשפט
- "הזכות להחזיק בקטין היא אחת מזכויות האפוטרופוס, ומקום שקטין נמצא ברשות האפוטרופוס, לא קמה כמובן השאלה, מי רשאי לקבוע את מקום החינוך. אך משנתפצלו חזקה ואפוטרופסות, מתעוררת השאלה אם קביעת מוסד החינוך כלולה בזכות החזקה, או שמא היא נמנית על הזכויות העודפות שנשתיירו בידי האפוטרופוס, לאחר שזכות החזקה נפרדה מן החבילה. . .
- ...
- ...גירושי ההורים משאירים את דין האפוטרופסות בעינו ועדיין יש לשני ההורים דעה לגבי חינוך ילדם. ייתכן שלגבי ענין משני וקל ערך הנוגע לחינוכו של קטין בבית ההורה המחזיק בילד, תהא זכות ההכרעה בידי אותו הורה...
- ...
- ...הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופסות, אך חינוכו של קטין ולימודיו ענין הם לשני האפוטרופסים לענות בו... מקום שאלה חלוקים בדעותיהם, על בית-המשפט לקבוע, בהתאם לסעיף 25הנ"ל" (בג"צ 181/68פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה ואח' [9] , בעמ' 726-727; ההדגשות שלי – מ' ש').
- מובן שאין האמור נוגע לכלל ההחלטות שעל ההורה לקבל בנוגע לילדיו, וברור שלהורה המשמורן נתון שיקול הדעת לקבל החלטות שהן טפלות או אינהרנטיות לזכות למשמורת, בלא צורך להיוועץ בהורה האחר. יש גם החלטות שעל ההורה המשמורן לקבל על דעת עצמו במצב חירום, תוך חובה ליידע את ההורה האחר ולשתפו בהמשך התהליך בהקדם, וברוח זו מנוסח סעיף 18 לחוק הכשרו המשפטית והאפוטרופסות. קשה לגדור את קו הגבול בין אותם נושאים שהם טפלים ונגררים אחר המשמורת, לבין הנושאים שההכרעה בהם נותרת בידי שני ההורים, אך נראה כי ניתן להכליל ולומר שמדובר בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד: דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו של הקטין. בכל הנושאים הללו על ההורים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה, ולעתים כרוכה הפעולה באישור בית המשפט (ראה סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). (עא 2266/93: 242-243)
מזונות
מסקנות
קישורים חיצוניים
- מידע נוסף על תפקידיו של האפוטרופוס וחובותיו כלפי החסוי, כלפי בית המשפט וכלפי האפוטרופוס הכללי ניתן לקבל במחלקת הפיקוח על אפוטרופוסים במשרדי האפוטרופוס הכללי: ממונה ארצית על הפקוח על אפוטרופסים - רו"ח גב' גיתית שר שלום, ירושלים, רחוב יפו 586 , .45-2388685 :טלפון
- http://old.justice.gov.il/MOJHeb/ApotroposKlali/PikuahApotropus/pikuach.htmהסברים נוספים ניתן לקבל באתר האפוטרופוס הכללי -
- טפסים מעודכנים ניתן להוריד באתר של בתי המשפט
- וכן בדף הנחיות למועמד להתמנות כאפוטרופוס
- ובדף הנחיות לאפוטרופוס על חסוי
המלצות לקריאה נוספת
מקורות
- עמותת אלו"ט (2014), "חוברת הזכויות של עמותת אלו"ט".
- הורות משותפת (כנראה 2012), "מהי משמורת". אתר "הורות משותפת-טובת הילד".
- ד"ר איילת בלכר-פריגת וד"ר דפנה הקר (2011), "הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים". משפטים מ,1 (תשעא) 5-65
- גולן, שירלי (2011), "שלושה פלוס ילד". אתר בייבי לי, 22 דצמבר 2011
- [www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/PADI-NH-1-221-L.doc עא 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221]
- פנחס שיפמן (תשנ"ה), "דיני המשפחה בישראל" כרך ראשון, תשנ"ה. עמ' 236
